要点:

在外国对华贸易调查中，原先针对国企的歧视性待遇已经延伸至整个被调查行业或者下游产业。对此，中国企业和政府应当做好长期和艰苦博弈的准备。

在外国对华反倾销和反补贴调查（下称“双反调查”）中，中国国有企业即使应诉，其适用的双反税率也可能普遍高于同类民营企业。导致这一结果的原因是多方面的。笔者拟对外国对华贸易政策的演变和相关案例进行分析，并根据WTO对国有企业的基本立场和判例，提出相应的应对建议，供国有企业作为参考。

反倾销调查中国企受到的差别待遇

在反倾销调查中，欧美等地区的调查机关针对中国国有企业采用特殊的调查方法，人为地抬高了国有企业的倾销幅度。各国立法和实践不尽相同，其中，欧盟的做法具有较强的代表性，被很多国家所效仿，在一定程度上体现了外国对华贸易政策的整体趋势。根据欧盟的相关立法和实践，中国国有企业在反倾销调查中受到的差别待遇主要包括：“一国一税/分别税率”“市场经济待遇”，以及2017年年底颁布的有关“成本替代”的立法。

一国一税/分别税率

在2012年9月之前启动的欧盟对华反倾销调查中，中国企业如要获得自己的倾销幅度和税率，也即采用自己的出口价格来计算倾销幅度，必须向欧盟委员会提出申请，证明其出口和定价独立于政府，才能获得单独税率（又称“个别待遇”）。否则，欧盟委员会将对该企业出口至欧盟的被调查产品征收全国统一的最高税率，即“一国一税”制度。

在欧盟《反倾销基本条例》原第9.5条关于企业获得单独税率必须同时满足的五个条件中，其中的一个条件是：企业的绝大多数股份由私人持有，董事会或者关键管理职位上的政府官员明显为少数，或必须证明其完全独立于政府。基于这一规定，欧盟委员会往往认为国企不具备独立于政府影响的自主权而驳回他们单独税率的申请，进而对国企所生产和/或出口的被调查产品，征收全国最高反倾销税。

2009年7月，中国政府将欧盟有关个别待遇的立法以及适用该法的反倾销措施（欧盟对华紧固件反倾销措施）诉至WTO（争端案件号：DS397）。2011年7月15日，WTO上诉机构做出裁决，认定欧盟对华个别待遇的立法及其适用措施违反了世贸规则。为了执行WTO做出的裁决，欧盟于2012年9月3日修改了有关个别待遇的立法，并在后续启动的反倾销调查中自动为中国企业计算单独税率。

美国在反倾销调查中也采用了与欧盟个别待遇相似的做法。企业需要提交书面申请，才有可能获得单独税率。此外，美国商务部的实践表明，应诉企业只要是国有企业，无论国有部分的参股比例是多少，都不能获得分别税率。2013年12月，中国政府将美方的相关措施诉至WTO（争端案件号：DS471）。2016年10月，WTO专家组认定，美国歧视性地拒绝给予中国出口企业分别税率的做法违反了世贸规则，美国未提出上诉。尽管如此，美国商务部在近年的反倾销调查中仍未停止分别税率的做法，继续要求应诉的中国企业提交单独税率的申请，并在个案中仅仅因国有企业身份便拒绝给予企业分别税率待遇。国有企业也因此被调查机关裁决适用较高的反倾销税。

市场经济待遇

在某些外国对华反倾销调查中，国有企业遭受的差别待遇还包括市场经济待遇，即中国企业必须提出申请，证明其是在市场经济条件下运营的，才能采用自身的内销或成本数据来计算正常价值。市场经济待遇的申请条件比个别待遇更为苛刻：个别待遇主要要求企业证明其出口价格不受政府干预；而对于市场经济待遇的申请，企业还需要证明其价格、成本和投入，包括原材料、技术成本、劳动力成本、产量、销售和投资等方面的决定，均是按照反映市场供求的信息做出的，不存在政府的重大干涉。实践中，国有企业往往因所有权问题而被认为受到政府干预，很难获得市场经济待遇。

2016年12月11日，《中国入世议定书》第15条（即允许进口国在对华反倾销调查中使用“替代国”做法的条款）到期之后，部分国家和地区修改了反倾销立法，从字面上删除了针对中国的歧视性规定。但是，这种形式上的立法修改并没有消除国有企业在反倾销调查中受到的差别待遇，反而把歧视性的规定延伸到国有企业占主导地位的整个被调查产业或者下游产业。

成本替代法

如前所述，根据《中国入世议定书》第15条的规定，所有WTO成员都必须在2016年12月11日之后停止在对华反倾销调查中使用“替代国”的做法。针对该项义务，欧盟对其原市场经济待遇的立法进行了修订，并于2017年12月19日公布了反倾销调查新规。新规引入了“成本替代”的方法，允许欧盟委员会在符合所谓“严重扭曲（即价格或成本，包括原材料和能源成本，受到政府大量干预的影响而出现了严重的扭曲）”的情况下，弃用出口国的价格或成本，而继续使用第三国或国际市场价格来确定中国产品的正常价值。根据反倾销调查新规，在判断是否存在“严重扭曲”时，可以考虑以下多项因素，且只要满足其中任何一项就构成严重扭曲：（1）出口国的相关市场上的很多企业是否由政府所有、控制、监督或引导；（2）企业中的国有成分允许政府干预价格或成本；（3）公共政策或措施使国内供应商获得差别性优惠待遇，或者足以影响市场自由度；（4）破产法、公司法或财产法的缺失、差别适用或不完全执行；（5）工资成本被扭曲；（6）从执行公共政策或依赖于政府的机构获得资金。在上述条件中，第（1）项和第（2）项都涉及企业的所有权问题，如果被调查的产业或其上游产业中的大多数企业由政府所有，那么欧盟委员会便可以得出存在“严重扭曲”的结论，进而采用替代国的成本数据来计算中国产品的正常价值。

根据欧盟新规，“市场扭曲”的举证责任由申诉方承担，证明被诉出口国或该国的某个产业存在市场扭曲。为了协助申诉方举证，欧盟委员会在新规生效之日便公布了针对中国的国别报告，对土地、能源、资本、原材料、劳动力等生产要素进行分析，认定中国经济（尤其是钢铁、铝、化工和陶瓷行业）存在严重的市场扭曲。欧盟产业界可以依据该国别报告来要求在反倾销调查中使用新的方法。

对于中国企业而言，新规带来的挑战更为严峻。原先的反倾销调查方法的适用，会导致应诉的国有企业受到歧视性待遇，但应诉的民营企业还有一丝希望采用自己的内销或成本数据来计算正常价值；而新规的适用则可能将歧视性待遇延伸至国企占主导地位的整个被调查产业或者国企占主导地位的下游产业，从而导致较高的正常价值和倾销幅度：如果生产被调查产品的企业或者生产原材料的企业中，国企的数量较多，那么所有的应诉企业（不论其所有制形式），都将被采用第三方数据来计算正常价值。显然，新规的适用将更加不利于应诉的中国企业，并且进一步增加了抗辩难度，因为应诉企业将很难收集到宏观层面的证据来推翻欧盟有关市场扭曲的指控。

反补贴调查中国企受到的差别待遇

反补贴调查主要审查出口企业是否获得补贴，以及补贴是否导致进口国的国内产业遭受损害。如果前述问题得出肯定性结论，进口国就要通过反补贴措施拉高被调查产品的进口价格，以抵消此类进口产品对国内产业带来的不利影响。

常规的调查项目

常见的补贴项目包括政府拨款、优惠贷款和融资、税收优惠、低价提供货物或服务。其中，低价提供货物通常是指调查机关将供应原材料的国有企业视为公共机构，再将国有企业向应诉企业提供的原材料视为补贴，然后选用较高的外部基准（即第三国同类原材料的价格）与应诉企业实际支付的原材料价格相比较，二者之间的差额便被视为补贴利益。根据这种调查方法，应诉企业向国有企业采购的原材料越多，或者国有企业所占涉案产品上游产业的比例越高，则应诉企业获得的利益和补贴幅度越高。在这种情况下，出口企业为了避免今后被征收高额的反补贴税，可能倾向于从非国有企业采购原材料，导致作为原材料供应商的国有企业受到差别待遇。

新出现的调查项目

除了传统的补贴项目之外，某些对外投资项目也被调查机关视为补贴。在2017年年底启动的欧盟对华卡/客车轮胎反补贴调查中，欧盟委员会就将丝路基金对欧洲企业的股权投资款项视为中国企业获得的拨款，计入补贴幅度。该项调查的背景是，2015年，丝路基金与中国化工集团（欧盟对华卡/客车轮胎反补贴调查中某抽样企业的母公司）合作，共同出资收购意大利轮胎制造商倍耐力的股权。交易完成之后，丝路基金和中国化工集团都是意大利倍耐力的股东，分别持有该公司不同比例的股权。然而，在欧盟对华轮胎反补贴调查中，丝路基金进行股权并购的出资被视为中国化工集团旗下应诉关联公司所获得的政府拨款，并被欧委会计算出18%的补贴幅度。

欧盟的这一结论从事实和法律方面都缺乏依据，因为丝路基金的投资对象是意大利企业，即使该项投资构成补贴，那么补贴的受益主体也是意大利企业，与中国化工集团无关。对此，虽然中国政府和应诉企业提交了大量的抗辩意见，但欧盟仍然维持其调查结论。未来，欧盟的上述做法将成为判例，或将影响到今后针对其他中国产品的反补贴调查，即只要调查机关发现应诉的中国企业与政府基金联合组成实体对外投资，政府基金的投资款项就可能被认定为应诉企业获得的补贴。在这种情况下，国企面临的风险尤其严峻，因为调查机关往往推定国有企业不具备独立于政府影响的自主权，进而得出相关项目构成可诉性补贴的调查结论。

WTO针对国有企业的立场

WTO为成员国的双反调查立法提供了基本原则和法律框架，成员国有义务遵守WTO的贸易规则。因此，需要对WTO有关国有企业的规定和判例进行研究，并据此判断外国对华贸易政策和措施的合法性，进而制定有效的应对策略。

WTO有关国有企业的规定

在WTO的法律框架下，《关税与贸易总协定》（GATT）第6条（反倾销税和反补贴税）、第16条（补贴）、第17条（国营贸易企业）以及WTO《反补贴协定》都提及国有企业。这些条款表明，WTO并不歧视国有企业，也不反对国有企业参与国际贸易，但也指明，国有企业如在某些方面享有特殊的待遇，可能会扰乱正常的市场秩序。鉴此，WTO要求成员国遵循世贸规则，如果国企享有的特殊待遇导致国内市场和出口贸易出现扭曲，那么进口国可以采取必要的措施来抵消进口产品给国内产业带来的不利影响。

WTO有关国有企业的案例

在中国诉美国反倾销和反补贴争端（争端案件号：DS379）中，涉案的反补贴应诉企业从国有企业采购了原材料。美国商务部将国有企业认定为“公共机构”，并将应诉企业从国有企业采购的原材料认定为可诉性补贴。

对此，WTO专家组（相当于一审法院）支持美国对“公共机构”的认定，理由是国有企业的大多数股份由政府持有，并且经营受到政府干预；但WTO上诉机构（相当于二审法院）则认为，专家组对“公共机构”的解释缺乏适当的法律依据。上诉机构指出，公共机构必须是拥有、行使或被授予政府权力的实体。因此，政府持有企业股份的事实并不足以将国有企业认定为“公共机构”。只有在政府对企业实施多种控制，并且政府授予该实体以政府权力的情况下，该企业才符合“公共机构”的特征。据此，上诉机构裁定，美国商务部将国有企业直接视为补贴发放主体的做法违反了世贸规则。在后续的另一个类似争端（争端案件号：DS437）中，WTO上诉机构重申其在DS379案件中对于国有企业和公共机构的立场，并裁定美国商务部在对华反补贴调查中所谓“低价提供原材料补贴”的做法违反了世贸规则。

应对建议

欧盟近年来对反倾销立法的修改及近期对华反补贴调查的实践，在一定程度上体现了未来外国对华双反调查的方法和趋势。其潜在影响是：（1）国有企业在双反调查中受到的差别待遇，已经并会继续延伸至一同参加应诉的民营企业。在现阶段的很多双反调查中，如果被调查产品或者生产使用的原材料主要由国企供应，那么,即使应诉企业并非国有企业，调查机关仍可能采用第三国数据来计算应诉企业的倾销/补贴税率。】（2）虽然对外贸易与对外投资具有较大的差异，但外国政府采取贸易措施时，可能将二者相混同，将政府的投资款项视为应诉企业获得的补贴，人为拉高反补贴税率。

对于欧盟等国在贸易调查中的歧视性做法，中国应当做好长期和艰苦博弈的准备。除了在个案中进行积极抗辩之外，中国政府还应当将相关立法和措施诉至WTO。此外需要强调的是，由于WTO争端解决机制遵循特定程序，违法措施可能在数年之后才能得到纠正。因此，如要避免在双反调查中遭遇歧视性的调查方法，中国企业应当在调查启动前便采取充分的应对措施，而不是在立案之后再被动应诉。

而从WTO的立法精神和判例看，WTO并不歧视国有企业，但强调其应遵循市场规律来运作，与其他所有制的企业一起公平竞争；否则，进口国可以采取特殊的规则来抵消国企优势对进口国带来的不利影响。据此，如要摆脱国企在对外贸易和对外投资中受到的差别待遇，国企在日常运营的过程中应当遵循市场规律，进行市场化运作，按照公司法规定的程序去决策和交易。这样才能在今后的应诉或争端解决程序中有效地运用WTO贸易规则进行抗辩。

而就对外投资而言，国企在投资的过程中如遇到政府基金的参与，为避免在反补贴调查中被征收高额关税，国企应该尽量保持独立的投资主体地位，避免与政府基金组成实体之后进行联合投标，更不宜为了筹措资金而夸大政府基金在对外投资过程中所发挥的作用。

最后特别需要注意的是，国企在对外宣传的时候，不宜将其获得的政府补贴作为利好消息进行发布。虽然上市公司需要根据证监会的要求如实进行信息披露，但不宜针对补贴进行大力宣传，更不宜夸大政府给予的支持；否则，这些信息可能在今后的贸易调查中成为不利于企业的证据。