一、何为“优先清算权”条款

“优先清算权”条款，常见于包括私募基金投资协议在内的各类投资协议中。资本以高溢价进入被投公司的，通常不会按照正常价格退出。所以，通常在投资协议中加入优先清算权条款。所谓“优先清算权”条款，一般指公司清算（视为清算）时，投资人有权按照投资协议等约定优先于其他股东分配公司剩余财产的条款。

二、“优先清算权”条款的类型

实践中，“优先清算权”条款主要包括如下类型：

1、不参与分配的优先清算权条款。此类优先清算权条款约定投资方股东对剩余财产享有第一顺位的分配权，投资方股东按照投资协议约定分配剩余财产后，如有剩余的，投资方不再参与剩余财产的分配。

2、完全参与分配的优先清算权条款。此类优先清算权条款约定投资方股东根据享有的第一顺位分配剩余财产后，如有剩余的，投资方仍然参与剩余财产的分配，投资方与其他股东一起按照各自持股比例再行分配剩余财产。

3、附上限参与分配的优先清算权条款。此类优先清算权条款约定投资方股东根据享有的第一顺位分配部分剩余财产后，再与其他股东一起按照各自持股比例继续分配剩余财产，通过前面两个顺位的分配达到一定上限后不再参与剩余财产的分配。

三、“优先清算权”条款的法律依据

根据《公司法》第186条第2款：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

该条款包含了如下几层含义：

首先，解释了前文一直提及的“剩余财产”的含义，即，“公司财产支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的”剩余财产，方可用于股东分配，这一规定也是“股东最后原则”。

其次，规定了通常情况下，剩余财产的分配原则，即“有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。

最后，按照对《公司法》的通常解读，由于上述条款并未规定“除章程另行约定”等例外情形，因此前述剩余财产的分配原则是否属于效力性强制性原则，投资协议设置“优先清算权”条款是否具有合法性？实操中又是如何认定的？

四、司法实践

笔者以“优先清算权”为关键词搜索相关案例，北京市第三中级人民法院(2019)京03民终6335号《林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书》对“林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立”做了如下分析：《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据上述规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。本案中，案涉《增资协议》中第十五条“优先清算权”条款的约定，目标公司在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，北科中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才导致合同必然无效。由上，案涉《增资协议》中所约定的内容均并不违反法律法规的强制性规定。因此，林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效，缺乏法律依据，本院不予支持。

本文案例中的法院裁判观点对“优先清算权”条款效力进行了积极的认定，对于其他法院类似案件的判决可能会有一定的指引作用，但由于我国并非判例法国家，所以尚不能仅根据这一则案例就认为其他法院后续不会作出相反判决。

五、“优先清算权”条款未获得法院支持的补救

如前所述，林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷案虽然肯定了“优先清算权”条款的合法性，但是为避免不同法院对这一条款有不同的认知，建议在设计投资协议中明确约定“若受限于中国相关法律法规，导致投资人不能依据优先清算权条款进行分配的，创始人股东同意就投资人根据优先清算权条款应获得分配的财产和投资人在清算中所实际获得的分配财产的差额对投资人进行补偿。补偿方式为创始股东同意将其清算时获得的剩余资产立即全额支付给投资人股东直至投资人股东收回根据优先清算权条款应获得分配的财产，或者创始股东可以采取其他投资人认可的方式（包括但不限于向投资人股东进行无偿赠与）向投资人股东进行补偿，直至投资人股东收回全部依据本协议可享有的应获得分配的财产”。