一、问题的提出

信托公司办理的融资类信托项目中，要求交易对手以抵押物提供抵押担保通常来说是项目必不可少的一项担保措施，在办理抵押登记时，存在登记机构以贷款合同约定分期发放贷款、贷款金额不确定（仅约定“不超过XX金额”）等为由，要求信托公司办理最高额抵押。那么信托公司办理最高额抵押是否存在法律风险，司法实践中，最高额抵押登记的最高债权限额如何认定？

二、法律分析

（一）最高额抵押相关法律规定

《担保法》第五十九条规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十三条规定，“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”

《物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

《民法典》第四百二十条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

（二）最高债权额限度的认定

《担保法》、《物权法》和《民法典》都对最高额抵押进行了规定，且《民法典》完全沿用了《物权法》关于最高额抵押的规定，相关条文中都使用了“最高债权额限度”。关于上述规定中“最高债权额限度”、“最高限额”的确定在理论上和司法实务中一直存在争议，最高限额的确定主要有本金最高限额说和债权最高限额说。本金最高限额说认为债权本金不得突破最高限额，但主债权和利息、违约金等合并计算数额整体不受最高限额的限制。债权最高限额说认为主债权和利息、违约金等合并计算数额，整体受到最高限额的限制，合计总额超过最高限额的部分没有优先受偿权。

司法实务中，法院对最高额抵押的裁判不尽相同，有按双方对担保最高债权额的约定认定并判决（即按债权最高额与本金最高额分别判决）的情形，也有双方约定债权最高额但法院按本金最高额判决，或双方约定本金最高额但法院按债权最高额判决的情形，一审、二审和再审对同样约定也有作出不同认定及判决的情形。以下引述两个分别按“债权最高限额”和“本金最高限额”裁判的案例：

按“债权最高限额”判决

海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷上诉案[最高人民法院（2017）最高法民终230号]中，海口农商银行与明光酒店公司签订《最高额抵押合同》，明光酒店公司为案涉两笔贷款在最高额贷款余额19000万元范围内提供最高额抵押担保，且办理了最高额抵押登记，登记的最高债权限额为19000万元。海口农商银行与明光酒店公司对最高债权额的理解存有分歧，海口农商银行主张登记的19000万元为本金最高限额，明光酒店公司主张登记的19000万元为债权最高限额。最高院在判决书中的裁判观点认为，“最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据物权法第二百零三条和担保法第五十九条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。”

按“本金最高限额”判决

江苏汇银典当有限公司与姚灿彬执行分配方案异议之诉再审民事判决书（江苏省高院，案号：(2018)苏民再170号）中，孙向东、杨丹向汇银典当公司借款550万元，最高额抵押额度为550万元，在抵押登记机关进行抵押登记时，登记机关颁发的他项权证记载的最高额抵押权债权数额亦为550万元。一审和二审法院均认定汇银典当公司仅能在最高限额550万元范围内，对抵押物拍卖价款享有优先受偿权。江苏省高院在再审判决书中认为，“《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。该条规定的最高债权额应指债权本金的额度，泰州中院（2016）苏12民终2978号民事判决认为涉案债权本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用之和不超过该最高债权额不当。”

笔者注意到，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》关于最高额抵押条文的“审判实践中应注意的问题”中也特别论及了最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额还是本金最高限额的问题，其中提及《德国民法典》、《日本民法典》和台湾地区民法都规定最高债权额限度是债权最高限额，并认为“我国最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，包括原本债权、利息、迟延利息与违约金等”。

三、最高额抵押操作建议

01

谨慎办理最高额抵押

通常的信托项目，虽然可能存在分期放款，但均是同一主合同项下的债权债务，不存在一段时间内需与债务人签署多个主合同的情况。鉴于我国现行法律法规及司法解释对于最高额抵押中最高债权额限度如何理解并无明确规定，司法实务中如何裁判存在不确定性，建议尽可能就确定的主合同办理普通抵押，谨慎办理最高额抵押。

02

最高额抵押合同中对最高限额进行明确约定或填写登记机构可接受的最高金额

在根据登记机关要求仅能办理最高额抵押的情况下，如果填写最高额为本金金额的，则为明确当事人真实意思表示，建议最高额抵押合同中明确约定最高限额为本金限额，并约定在最高限额内本金金额对应的利息、违约金等属于担保范围，或者在符合登记机构操作要求的前提下，对于最高债权数额填写登记机构可接受的最高金额且能超额覆盖债权本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。

03

明确约定债权确定期间

基于最高额抵押的特点，需要明确约定债权确定期间，填写债权确定期间的起始日应早于或等于首笔信托贷款放款日，结束日应晚于最后一笔信托贷款放款日，建议债权确定期间尽量写的长一点。

04

建议在信托文件中向投资者揭示风险

如登记机关登记的债权最高数额仅为债权本金，考虑最高院对最高债权限额的理解，后续处置抵押物时很可能仅能在最高限额内优先受偿，建议在信托文件中向投资者进行相应风险揭示。

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