2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“新担保制度司法解释”）第九条确定了上市公司对外担保“先公告、后担保”的规则。在民法典时代，上市公司对外担保的政策法规及法院的审判思路发生了重大转变，债权人接受上市公司的担保应承担审查义务与过去相关规定相比发生了巨大的变化。相对人除审查上市公司股东大会或董事会的有效决议外，还有义务审查上市公司公开披露的担保信息。否则上市公司的对外担保可能被认定对其不发生效力。本文就上市公司对外担保的程序及效力认定问题向大家做个详细介绍。

一、上市公司对外担保的内部程序

因上市公司牵涉了大量公众投资人，相较于普通公司来说具有公众性的特点，上市公司控股股东或实际控制人如通过上市公司违规提供对外担保，变相侵占上市公司财产，会严重损害公司中小投资者以及债权人的利益，甚至扰乱证券市场秩序。因此，我国的法律法规针对上市公司对外提供担保进行了特别规定，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，上市公司的对外担保专门规定了一些特殊的内部决策程序，以控制上市公司对外担保的风险。

（一）公司对外担保的一般性决策程序要求：

应当根据公司章程的规定决定由董事会或者股东会或者股东大会决议，且应遵守章程中对担保限额的规定。

法律索引：

《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

（二）上市公司对外担保的特别决策程序：

上市公司章程应规定公司对外担保的决策机构，除《公司法》和《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中已明确列出的共五种对外担保的情形必须由股东大会审议通过外，上市公司对外担保可以由章程规定经过董事会或股东大会审议通过；同时上市公司应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。

另外，股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过；应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

最后，上市公司在提供对外担保时，必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

法律索引：

1、《公司法》第一百二十一条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2017年修正）第二条严格控制上市公司的对外担保风险

上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。

上市公司对外担保应当遵守以下规定：

(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。

(三)上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。

(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

(五)上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

(六)上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

3、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监会、银监会证监发〔2005〕120号）第一条规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险

（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

1．上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

2．为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

3．单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

4．对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

二、上市公司对外担保的外部程序

若上市公司对外担保，应当在内部决议后于中国证监会指定信息披露报刊上及时进行披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。另外上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

法律索引：

1、《证券法》第八十条：

发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

前款所称重大事件包括：……（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；……

2、《证券法》第八十一条：发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

前款所称重大事件包括：……

（五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；……

3、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2017年修正）第二条第(五)款上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

三、上市公司对外担保的效力及法律后果

上市公司对外担保，不仅需依据《公司法》第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议内容进行公开披露，如果债权人是根据披露的信息与上市公司签订担保合同的，担保有效，上市公司承担担保责任。但是如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。

最高院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在就《担保制度解释》答记者问时指出，为解决上市公司越权代表扰乱市场秩序、侵害中小投资者利益的问题，全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。由此可以看出，若上市公司对外担保，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多：比如，一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任。而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。

法律索引：

1、《新担保制度司法解释》第九条：

相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）

第二十二条【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

四、在民法典时代，债权人接受上市公司担保应采取的应对策略

《九民纪要》和《新担保制度司法解释》生效并实施后作为债权人的投资人或管理人应当更加严格履行审慎审查义务。应重点关注提供担保的上市公司或其披露的控股子公司是否发布了担保决议公告，以及经过了股东会决议及董事会决议。否则，有可能面临了即使签订担保合同也不能要求上市公司承担担保责任及赔偿责任的风险。为此提醒债权人在接受上市公司担保时应进行如下审慎审查。

（一）《民法典》及《新担保制度司法解释》对于债权人接受上市公司提供担保的的审查制度做了更严格的要求，故2021年1月1日以后，债权人在债务人要求上市公司对其债务提供担保时，要做到谨慎处理，待作为担保人的上市公司进行信息披露后方可向债务人放款，并且将上市公司作出完善的相关信息披露视为担保事项完成的必要条件。

（二）《新担保制度司法解释》第9条第3款扩大了对于上市公司对外担保适用的范围，债权人在审核担保人身份时，即使该担保人本身并不是上市公司，也需要全面检索该担保人是否为某上市公司的控股子公司，如果答案为是，那么债权人要督促该担保人的母公司，即上市公司本身对外进行完善的信息披露，以避免日后因担保效力问题发生争议。

（三）债权人除审核担保额度预计公告之外，还应审慎地审查担保人就担保事项所做的持续披露公告，要求上市公司做到逐笔公告担保事项，以避免该笔债权已超出上市公司担保额度的风险。

结语：

《新担保制度司法解释》看似是加重了接受上市公司担保的债权人的审慎审查的义务，但实质反映了最高法院在上市公司违规担保事件中对中小投资者着力保护的司法倾向，因为上市公司一旦作出公告，将受到全社会相关投资人的监督，其几乎不可能在没有作出有效决议的情况下，虚假陈述其已经进行了决议。因此从长远看，此规定也强制上市公司进行对外担保必须按照合法有效的程序进行，也将有效引导债权人积极督促上市公司依法履行决议和披露程序，这无论是对资本市场而言还是对中小投资者而言，都是利好的信号。