延迟退休真的要来了。

2021年3月11日，十三届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确提出，按照“小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾”等原则，逐步延迟法定退休年龄。

2021年6月30日，人社部规划财务司负责人就《人力资源和社会保障事业发展“十四五”规划》答记者问，提出将稳妥实施渐进式延迟法定退休年龄。

截止至2021年8月，全国31个省、自治区及直辖市已全部召开了渐进式延迟法定退休年龄改革征求意见工作会议。

2022年2月21日，国务院印发《关于印发“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划的通知》。该通知对我国“十四五”期间养老事业和养老服务作出全面规划，再次提到“实施渐进式延迟法定退休年龄”。

延迟退休越来越近了。很多人预测，2022年将是延迟退休试点实施的年份。

一、现行有效的退休政策

根据仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)，目前我国的法定退休年龄为,男性年满60周岁，女性干部（管理岗）年满55周岁，女性职工（非管理岗）年满50岁。

上述退休年龄从上世纪50年代开始执行并执行至今，长期以来没有做过任何调整。当时的政策充分考虑了劳动条件、人均寿命、男女生理特点等因素，为保护职工劳动权益和身心健康发挥了积极作用。

随着我国经济社会发展、人均寿命延长以及人口老龄化发展，现行退休年龄明显偏低，男女退休年龄差异较大，人力资源利用不够充分，养老保险抚养比不断下降，养老保险基金支付压力不断加大，目前执行的退休年龄已不再适应中国国情，近年来出台延迟退休政策的呼声越来越高。

二、现行的企业员工延迟退休政策及实际做法

虽然目前国家还没有出台统一适用的延迟退休方案，但是，北京、上海及深圳这些一线城市长期以来为企业员工办理延迟退休。这与国家拟推行的延迟退休政策是一致的。

1、北京市企业人员延迟退休

关于贯彻实施《北京市基本养老保险规定》有关问题的通知（京劳社养发[2007]29号）第十五条规定：

“职工已符合183号令规定的按月领取基本养老金条件，因工作需要继续留用的，企业与职工应签订书面协议，明确留用时间及有关事项，报市或区、县劳动保障行政部门备案（另有规定的除外），并将备案后的书面协议在社会保险经办机构留存。留用期间，企业和职工应继续按183号令缴纳基本养老保险费，其缴费按规定计入职工个人账户并计算缴费年限，留用期结束时应停止缴费并及时办理退休手续”。

北京市关于参保人员延长缴纳社会保险费有关问题的通知（京人社养发〔2013〕290号）第三条规定：

“符合在本市延长缴费条件的参保人员，因工作需要单位继续留用的，企业与职工应签订书面协议，明确留用时间及有关事项，报市或区、县人力社保行政部门备案，并将备案后的书面协议在社会保险经办机构留存。留用期间，企业和职工应继续按本市规定缴纳社会保险费。单位留用结束后，基本养老保险和基本医疗保险缴费年限仍不足规定年限的，可以按本通知延长缴费。”

根据上述规定可知，自2007年开始北京就为企业员工办理延迟退休，由企业与职工就留用时间及有关事项签订书面协议并报社保部门备案，留用期间按《北京市基本养老保险规定》缴纳社会保险费并计算缴费年限。

2、上海市企业人员延迟退体

上海市关于企业人员延迟退休方面的立法及执法较为领先。

2010年9月27日，上海市人力资源和社会保障局发布了《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》（沪人社养发（2010）47号）（“《试行意见》”）。具体如下：

关于适用的范围对象。《试行意见》规定，“参加本市城镇养老保险的企业中具有专业技术职务资格人员，具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员，到达法定退休年龄、符合在本市领取基本养老金条件，如企业工作需要，本人身体健康，能坚持正常工作；经本人提出申请，与企业协商一致后，可以延迟申领基本养老金。”

关于延迟期限。《试行意见》规定，“延迟办理申领基本养老金手续的年龄，男性一般不超过65周岁，女性一般不超过60周岁”。

关于社保缴费。《试行意见》规定，“企业及个人按规定缴纳基本养老保险费和工伤保险费，不再缴纳医疗、失业及生育保险费。”

关于延迟期间社保待遇。《试行意见》规定：医疗保险待遇按照到达法定退休年龄领取基本养老金人员的医疗保险待遇规定执行。延迟期间发生工伤事故的，按照本市工伤保险有关规定享受相应工伤保险待遇。延迟期间因病或非因工死亡的，丧葬补助金按照本市企业退休人员因病或非因工死亡后相关规定执行，所需费用由本市城镇基本养老保险统筹基金支付。

3、深圳市企业人员延迟退休

继上海推出“柔性延迟申领养老金”政策后，深圳市也作出相关探索。《深圳经济特区社会养老保险条例（草案征求意见稿）》规定，延迟领取养老保险待遇，即符合按月领取基本养老金条件的参保人，经本人与用人单位协商一致，可以延迟领取养老保险待遇，由用人单位和个人继续缴纳养老保险费，继续缴纳养老保险费的年限计算为缴费年限，纳入缴费指数的计算。

市人大常委会内司委相关负责人表示，上述条款借鉴了上海的经验，一方面可以让人才继续作贡献，另一方面也可以让他们通过多缴常缴提高待遇水平，该条款给了员工和企业更大的选择权，有利于人才继续为社会作贡献。

2012年10月30日，正式通过的《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十八条规定：符合按月领取基本养老金条件的参保人，未申请领取且继续缴纳养老保险费的，继续缴纳养老保险费的年限计算为缴费年限，纳入缴费指数的计算。

经向深圳社保部门进一步了解，我们获悉，企业人员达到法定退休年龄之后，可以继续留用和缴纳社保，用人单位应提前在社保系统中申报，延迟退休期间只缴纳养老保险和医疗保险，延迟退休人员与正式员工的缴费计算方法及待遇都是一样的。

4、苏州市企业人员延迟退休

目前江苏省在延迟退休方面出台了规定。2022年1月29日，江苏省人力资源和社会保障厅印发的《江苏省企业职工基本养老保险实施办法》（以下简称“《实施办法》”）第十三条第（四）款规定，“经本人申请、用人单位同意，报人力资源社会保障行政部门备案，参保人员可推迟退休，推迟退休的时间最短不少于一年”。该办法于2022年3月1日实施。我们获悉，目前由于缺少具体的操作细则，故上述办法暂缓实施。

5、关于工伤保险

人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》（沪人社福发(2014)36号）第四条规定，从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。

2020年12月31日，广东省人力资源和社会保障厅联合其他机构发布的《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》第二条规定，从业单位可按照本办法的规定为其使用的特定人员单项参加工伤保险、缴纳工伤保险费。特定人员包括在从业单位工作的超过法定退休年龄人员（包括已享受和未享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇人员。

根据上述规定，我们认为：企业聘用已达到法定退休年龄的员工，在符合当地社保缴纳政策的前提下，企业应为该类员工缴纳工伤保险。若企业没有为该类员工缴纳工伤保险，发生类似工伤事故的，企业须根据《民法典》相关规定承担雇主赔偿责任。在该等情况下，企业应额外购买商业保险，以减轻责任。

三、延迟退休期间的用工性质

中国现行的法定退休年龄与欧美发达国家有较大差别，许多企业尤其是外资企业希望达到退休年龄的优秀人才继续留用。因此，我们同时分析延迟退休人员的用工性质，以便用人企业制定适当的应对办法。

1、劳动合同终止标准

《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。

最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。

可见，对劳动合同应按劳动者达到法定退休年龄终止还是享受养老保险待遇终止的规定并不相同。

2、员工延迟退休期间的用工性质

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条规定，达到法定退休年龄且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。对此目前已经没有异议。但是，对达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，包括延迟退休人员，发生的用工争议属于劳动关系还有劳务关系，争议较大。

2014年5月7日，北京市高级法院、北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）规定：对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。

2017年7月19日，广东省高院法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（已废止）第20条规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）规定:用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

可见，相关法院的对此认定标准并不一致。北京和广东法院（含深圳）认为，员工达到法定退休年龄后用工关系按劳务关系处理，上海和江苏法院（含苏州）规定员工达到法定退休年龄未办理退休手续或享受基本养老保险待遇的用工关系属于劳动关系。

3、相关案例

（1）根据上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终2949号民事判决书，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。

（2)根据吴峥嵘与御马坊置业有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书【案号：(2021)京0117民初6043号）】，法院认为，劳动者达到退休年龄后非因自身原因未享受养老保险待遇或领取退休金而继续在用人单位工作，受用人单位管理的，符合成立劳动关系的实质要求，双方仍属于劳动关系。具体到本案，用人单位与劳动者协商一致办理延迟退休，在延迟退休期间用工关系属于劳动关系。

（3）根据张玉君与北京市铭悦保洁服务有限公司劳动争议二审民事裁定书【案号：(2021)京01民终10801号】，法院认为，应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于最高法院司法解释规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能据此反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。

（4）根据广州市金力清洁服务有限公司与陈眉劳动争议再审民事案件民事判决书【案号：（2018）粤民再100号】，法院认为，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。

（5）根据王瑞云与梅州市梅江区田园大酒店劳务合同纠纷一案民事二审判决书【案号：（2019）粤14民终1387号】，法院认为，劳动者达到法定退休年龄之后仍在用人单位工作，未享受基本养老保险待遇，双方仍存在劳动关系，法院支持劳动者主张解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同期间双倍工资。

根据上述法院判例，再结合其他案例，法院更多的倾向于认为劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止；劳动者达到法定退休年龄之后，劳动者仍在用人单位处上班，符合劳动合同特征的，用工关系属于劳动关系；劳动者达到法定退休年龄后双方协商办理延迟退休的，用工关系属于劳动关系。

四、实务建议

对于延迟退休，一些地方人社部门的规定不尽相同。由于上层立法缺失，各地司法机关在处理延迟退休人员用工争议时裁判尺度不一。对于员工延迟退休，我们尝试总结如下实务办法：

1、若公司希望与延迟退休人员继续存在劳动关系，可按如下办理：

（1）向人社部门办理延迟退休备案手续；

（2）双方另签订协议用于备案，协议内容可与原劳动合同一致，只是注意留用期限要遵守当地规定；

（3）按人社部门的规定缴纳延迟退休期间的社保；

（4）若部分险种不能缴纳，可通过商业保险另行安排。

2、对于公司不希望办理延迟退休的人员，可按如下办理：

（1）注意不要签订超过法定退休年龄的劳动合同；

（2）员工达到法定退休年龄时及时办理劳动合同终止事宜，终止双方劳动用关系，不要形成事实上的劳动关系；

（3）按人社部门要求及时办理退休手续。

3、对于达到法定退休年龄的员工，公司亦可签订劳务协议，明确劳动者已达到法定退休年龄；明确不适用劳动法调整，而是按普通合同关系进行规范。