土地作为最重要的一种自然资源，国家层面对土地交易行为有着严格的法律规制和市场监管。就建设用地使用权来说，只有满足一定的条件，才可以依法进行转让。无论是《宪法》还是《土地管理法》等法律，亦或是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法规，都禁止买卖或其他形式非法转让土地的行为。《刑法》第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪的设立则是对非法转让土地行为最为严厉的惩治。在实践中，有一种很常见的现象就是：公司股东实施了以土地使用权为内容的股权转让。那么，在我国现行法律体系下，这种情形能不能认定为刑法上的非法转让、倒卖土地使用权罪？

一、司法实践观察

根据笔者的办案经验以及对司法案例的检索梳理发现，对该类型行为有罪判决有之，无罪判决亦有之，可以反映出在该问题上的观点争锋较为明显。

有罪论的主要论点为：行为人以转让股权的形式将所控制的涉案土地使用权转让给他人，牟取利益，属于违反土地管理法规，以股权转让形式掩盖非法转让、倒卖土地使用权目的的行为，应以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。诸如（2020）浙03刑终327号、（2016）浙0324刑初578号、（2013）金义刑初字第1257号、（2016）浙0727刑初00094号、（2020）冀06刑终313号、（2019）湘1222刑初123号、（2017）皖04刑终13号、（2017）皖1824刑初126号、（2009）芜刑初字89号、（2008）沪一中刑初字第312号、（2016）内2501刑初字第27号等案件。

无罪论的主要论点为：公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。股权转让以后，公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，股权转让并不必然会造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，因此，涉案土地在股权转让中一并转让的行为不应纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。诸如：（2019）鲁02刑终204号（本案被编撰为《刑事审判参考》指导案例第1451号）、（2018）赣0191刑初3号、（2017）鄂02刑终40号、（2017）赣0483刑初93号、（2017）黔2701刑初49号等案件。

二、本文观点：以土地使用权为内容的股权转让行为，不应认定为非法转让、倒卖土地使用权罪

基于股权转让与土地使用权转让的根本不同、罪刑法定原则、刑事犯罪严重的社会危害性本质、商业盈利与非法牟利犯罪动机的正确把握、房地产市场的现实和常理、公司法独特的规范价值和功能定位、法秩序的统一性原理、刑法的谦抑性原则，应当秉持审慎的态度，注重犯罪构成的实质，对于以土地使用权为内容的股权转让行为，不应认定为刑事犯罪。

（一）股权转让与土地使用权转让有根本的不同，股权转让行为并未导致土地使用权的转让

公司是具有独立法人资格的主体，拥有独立的法人财产。公司股东与公司属于不同的法律主体，股东一旦完成出资后，就不得再对已完成出资部分的资产随意支配。土地使用权与股权具有不同的法律性质，在公司享有土地使用权的情况下，股权转让行为只会发生公司股东在工商登记层面发生变更，但土地使用权的权属主体在法律上始终没有发生过任何变化。但是，作为非法转让、倒卖土地使用权罪来说，顾名思义，要求必须发生土地使用权之权属的移转。因此，既然没有发生土地使用权利主体的移转，就不应当将此种情形纳入该罪的规制范围。

（二）公司财产所有权与股东对公司财产的间接支配权、收益权有着根本不同，将股东股权转让视为土地使用权的转让，有违刑法罪刑法定的基本原则

公司一切实体财产的所有权归公司所有。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产间接支配参与权与收益分配权，而不是某项特定实体财产的所有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。公司的股权本身是一种虚拟资本的性质，股权的转让不同于特定实体资产的转让。

土地使用权的权属完全归于公司主体，土地使用权的转让，是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同。公司股权发生转让时，客观上不可避免地会发生该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方的结果，但是作为公司实体资产的土地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。不能认为在股权转让时只要涉及到了土地使用权，股东股权转让的性质就变成了土地使用权的转让。

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。严格按照文义解释，所谓的出售、交换和赠与，应当是指土地使用权发生了“直接性”物权意义上的转移。罪刑法定原则是刑法的一个最基本原则，是刑法的生命。严格贯彻成文法主义、禁止类推解释是罪刑法定原则的核心要义。如前所述，土地使用权与股东股权是两个完全不同的事物，公司财产所有权与股东对公司财产的间接支配权与收益权也是完全不同的事物，股权转让与直接性的土地使用权出售、交换和赠与也完全不同，如果将以土地使用权为内容的股权转让任意扩大为土地使用权的转让，则明显属于类推解释，严重违反了罪刑法定原则。

刑法与民法固然存在不同的思维逻辑，这也就是人们常说的“民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断”。刑事实质在一定程度上可以刺破民商事的外观，这也是有罪论认为“以土地使用权为内容的股权转让实际上是以股权转让之形行土地使用权转让之实”的一个重要立足点。但我们也必须严格而又清醒地把握的一点是，刑事实质无论如何刺破民商事外观，都坚决不能违反刑法最基本的罪刑法定原则。

因此，笔者认为，有罪论的基本观点不能成立。

（三）股权转让行为并未在实质上破坏土地管理的法益，不具有严重的社会危害性

非法转让、倒卖土地使用权罪属于行政犯罪。从行政法与刑法的关系层面讲，应当坚持刑法的相对独立判断，而且这种判断是实质性的。构成本罪必须以违法了土地管理相关的法律法规为前提，但绝不是说只要违反了行政法规范，就必然构成本罪。其实，在司法实践中，之所以出现了相当多的把“以土地使用权为内容的股权转让行为”认定为犯罪的现象，一定程度上就是因为将行政不法等同于行政犯罪的不当倾向所致，忽略了行政不法行为与犯罪之间实质性的法律界限。在土地使用权转让的问题上，无论是行政法律法规还是刑法，规制的都是土地使用权管理制度，目的在于保护国有土地资源，但二者毕竟是处于不同保护力度层面的法律。那么，在如何区别到底是行政违法还是犯罪的问题上，刑事司法就必须从犯罪构成、行为起因、行为后果、商业环境等情节综合分析此种行为是否在实质上侵犯了土地使用权转让管理的法益，是否具有严重的社会危害性，作出是否构成犯罪的实质判断。事实上，一般来说，在以土地使用权为内容的股权转让中，既未破坏国家对土地管理的规划，更未对土地本身造成不可恢复的损害，国有的土地资源也没有流失，行为本身并未严重损害公共利益。相反，对于一些因各种原因而未能及时开发的土地，经过股权的转让，反而起到了促进投资开发建设的作用，加快和提高了土地利用效率，促进了土地资源市场的优化配置。那么，这就说明这种行为在实质上不具有严重的社会危害性，不值得科处刑罚。

（四）要正确把握商业盈利与非法牟利犯罪动机的不同

土地是一种稀有资源，在当前的市场经济条件下，一般来讲只会增值。也正因此，在以土地使用权为内容的股权让中，行为人客观上往往或多或少都会盈利，甚至是高额盈利。这就很容易与非法转让、倒卖土地使用权罪的“以牟利为目的”联系在一起。在罪与非罪的问题上，如何正确把握商业盈利与非法牟利犯罪动机的不同就显得尤为重要。

商事活动本身就是以盈利为核心，以追求效率为价值目标，因市场环境客观带来的商业盈利本身不存在问题。商人的逐利性本身也没有错，股权转让的过程中，在不违反现行法律规定的前提下，作为行为人的股东因附随于公司的土地保值增值，客观上获得的股权溢价增值利益，依然属于市场经济允许的商业预期收益，这是市场经济价值规律作用的结果，无可厚非，不应当对股东正当的商业盈利行为进行非法认定。相反，作为非法转让、倒卖土地使用权罪主观要件的“以牟利为目的”必须是故意犯罪之牟利目的，这与市场经济允许的商业盈利完全不同。因此，要严格把握正当的商业盈利与犯罪之牟利的不同，谨防刑事司法错误干预市场经济行为。

（五）将股权转让认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，有违房地产市场的现实和常理

也许人们会更容易关注股权的外部转让，甚至是极端情况下的股权转让，比如公司仅有土地使用权的情形。但以下两种情况，我们也不能忽视，而且事实上也是普遍存在的。一是公司内部股东之间的股权转让；二是公司将部分股权大量转让的情形（包括两种：（1）房地产企业和非房地产公司大量实施股权转让；（2）上市公司每天都在进行的大量的股权转让）。作为房地产企业来说，土地使用权是非常重要的一项资产，那么在这两种股权转让的情况中，势必也有大量包含土地使用权内容的情形。如果将这些行为都认定为犯罪的话，就意味着，房地产公司一经成立，在没有完全按照土地管理法规的规定开发完成之前，一切包含土地使用权因素在内的所有股权转让和股东流动都将必须禁止。这既不符合市场经济的客观规律，也完全背离了公司法的立法目的，同时对国家经济建设的消极性后果也将不可估量。

因此，将以土地使用权为内容的股权转让行为进行定罪处罚，既不符合房地产市场的现实，也有违常理。另外，如果只是对部分案件追究刑事责任的话，则又明显存在选择性执法的问题，同样背离了社会主义现代化法治的轨道。

（六）对商业行为的刑法评价，必须考虑商法独特的技术性规范价值

股权转让是一种商业行为，公司法又是商法的特别法。公司法作为私法的核心组成部分，体现的是市场经济体制的本质要求。商法具有强烈的技术性规范特征，是一种精心设计的经济制度，不像民法更注重的是一般常识、社会伦理。公司法上公司主体的独立性定位、章程的设计、股权机制等一系列规则的构造，体现的是效率优先，保护的是公平和交易安全，追求的是良好的营商环境，从而推动中国社会经济可持续、高质量发展。那么，对土地使用权与股权转让相交织的这种商业交易行为进行刑法评价，就不得不考虑商法独特的技术性规范价值和功能定位。

股权转让行为是公司法上的合法行为，股权转让并不会导致土地使用权的主体发生变化。而且如前文所述，以土地使用权为内容的股权转让行为并不属于法律明确禁止的土地使用权转让方式。因此，在罪刑法定以及这种商法独特的技术性规范价值和功能定位的考量下，以土地使用权为内容的股权转让行为自然也就不应以犯罪论处。

（七）基于法秩序的统一性原理，民事司法的基本立场不能忽视

民事法律以及民事司法活动的基本立场是：由于以土地使用权为内容的股权转让行为，并未违反土地管理法律法规的效力性强制规定，因此，这种股权转让合同合法有效。虽然民事行为的法律效力不是影响刑法评价的决定性因素，但是基于法秩序统一性原理考量，面对股权转让这种特殊行为的刑法评价，自然也不能忽视民法上的基本立场，目的还在于维护市场的安全性和稳定性，促进经济发展。

（八）基于刑法的谦抑性原则，对该类型行为应当优先适用其他部门法进行调整

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他部门法的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。刑法谦抑性原则的要义之一便是：只有适用其他制裁方式不足以抑止违法行为，不足以保护合法权益时，才有必要动用刑法手段进行定罪处罚。刑法的谦抑性原则体现的是刑法的边界和司法的温度，彰显的是人文的关怀，需要避免的是机械的适用法律。对正当的股权转让行为交织了土地使用权问题的情形，进行刑法评价的时候，需要重点考察行为的社会危害性程度以及通过商事或行政法律予是否足以规制。如果无法证明这种股权转让的行为造成了土地使用权管理秩序被严重扰乱的后果，不具有严重的社会危害性时，当然也就不应认定为犯罪。

综上所述，在《刑法》第二百二十八条以空白罪状规定了非法转让、倒卖土地使用权罪的立法模式下，对于以土地使用权为内容的股权转让行为的刑法评价，离不开对股权转让与土地使用权转让、公司财产所有权与股东权利、商业盈利与非法牟利等概念的分析界别，同样也离不开对刑法罪刑法定原则、刑事犯罪严重的社会危害性本质、房地产市场的现实和常理、公司法独特的规范价值和功能定位、法秩序的统一性原理、刑法的谦抑性原则等方面的正确合理把握与综合考量。只有这样，才能在现代化的法律体系中、在现代化的社会治理和市场经济调整问题导向下准确地界定该类型行为罪与非罪的问题。

三、该类型股权转让行为的风险警示

1.合法的股权转让行为应当依法保护，但不同案件的细节可能是千差万别的，任何案件都得具体分析、综合把握。同时，也应当注意切实预防炒买炒卖土地现象的发生，善于主动防控各种刑事法律风险。

2.在制定房地产项目的并购方案时，要优化股权架构，设置多层次股权布局，减少或者避免刑事法律风险。

3.如果确实不能按规定的期限和条件投资开发、利用土地，就尽量依法依规将土地退还国家，尽量避免自主转让，积极预防潜在的各种刑事风险。