我们在私募基金管理人争议解决案件的代理工作中，发现了一些决定相关案件走向的具有共性的争议要点。本系列文章从维护基金管理人权益的角度，对相关问题进行分析。本文拟对《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第五章对于私募基金管理人的影响以及抗辩思路进行分析。

一、《九民纪要》第五章的主要要点

《九民纪要》第五章共7条，此前已有诸多文章对该章节逐条讨论，此处不再赘述，提炼条款要点如下：

二、《九民纪要》在此处如适用的法律后果

如果《九民纪要》在此处如得以适用，我们认为，将对于私募基金管理人在个案中产生如下不利后果：

1.适当性义务的举证责任倒置

《九民纪要》第75条修改了一般的谁主张、谁举证的原则。对于金融消费者和金融机构之间的纠纷，将适当性义务的举证责任分配给了金融机构。在此场景中，如果私募基金管理人不能证明其满足了投资者适当性义务，则将承担败诉风险。

2.与销售机构的连带责任

实践中，私募基金管理人有可能委托基金销售公司代理销售私募基金，并往往在协议中约定，因销售活动而导致的侵权，由销售公司承担。然而，如根据《九民纪要》第74条的规定，私募基金管理人仍需要与基金销售公司承担连带责任，代理销售可能也无法隔离募集阶段未履行适当性义务的风险。因此，相关销售协议虽可作为追偿所用，但是可能无法对抗投资者。除此之外，销售公司的行为也可能按照民法典关于代理的规定对私募基金管理人产生相应的法律效力。

3.本金及利息的赔偿

若构成欺诈，还将面临惩罚性补偿，即按照预期收益率、业绩比较基准，在有上限的情况下，甚至是按该等标准的上限计息。有的当事人向法院或仲裁机构请求由管理人承担相关业绩比较基准或者预期收益率承担损失，而这在基金协议被裁判无效时，则出现了一个矛盾，即实际上等于承认了协议有效。这等于事实上承认了刚兑。此种情况，值得深思和警惕。

三、私募基金管理人如何抗辩《九民纪要》第五章的适用

我们认为，虽有部分观点结合《九民纪要》第五章在界定适当性义务时提及的金融产品，例如，杠杆基金、新三板投资均属私募基金可从事的业务范围，以及其他依据，认为《九民纪要》第五章应适用于私募基金管理人，但是私募基金管理人仍然有一定的抗辩余地，应当充分积极地主张和抗辩。

首先，《九民纪要》第五部分明确只适用于金融机构。鉴于金融活动系行政许可项目，我们认为，可以积极主张，私募基金管理人未取得金融许可证，因此不应被简单视为金融机构。虽然中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）对私募基金管理人进行登记，对于私募基金产品进行备案，但是中基协在《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）中指出：“协会为私募投资基金办理备案不构成对私募投资基金管理人（以下简称“管理人”）投资能力的认可，亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可，不作为对私募投资基金财产安全的保证。投资者应当自行识别私募投资基金投资风险并承担投资行为可能出现的损失”。

中基协在《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》中指出：“私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证”。

综上所述，似可主张，中基协的登记和备案是法律法规授权下的行业自律措施，旨在通过行业纪律以及提高透明度的方式，似并不应将其视为金融机构许可的依据。

其次，我们认为，鉴于监管层面，并未明确金融消费者包括合格投资者，因此似可主张，合格投资者不能被简单纳入金融消费者。2015年发布的《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号）引入了金融消费者的概念，但未定义金融消费者。2020年发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令〔2020〕第5号）第二条将金融消费者界定为：“本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人”。但该规定针对银行类机构或非银行类支付机构，无法推定《九民纪要》下的金融消费者应遵从相同的界定范围，也不能得出其包含合格投资者的结论。适用于私募基金的中国证监会监管规定及中基协自律规则通常使用合格/专业投资者来表述投资人，未使用金融消费者的概念。此外，目前也存在将具有一定财力或专业能力的自然人或法人排除在金融消费者的域外立法实践。[我国台湾地区《金融消费者保护法》第4条规定：“本法所称金融消费者，指接受金融服务业提供金融商品或服务者，但不包括下列对象：专业投资机构；符合一定财力或专业能力之自然人或法人。”]由此可见，不应将合格投资者纳入金融消费者具有相当的依据。

四、结论

如果《九民纪要》第五部分不予适用于私募基金公司，则仍然应当坚持一般的侵权责任原则，具体包括：1.谁主张、谁举证，应当由原告/申请人对于被告/被申请人是否违反适当性义务进行举证；2.基金管理人和销售者根据其具体侵权情况，各自承担责任，相互无连带责任。

不过，结合我们对司法实践的观察，法院在私募基金案件争议中的说理在一定程度上体现了《九民纪要》第五章的内容及原则。在此情况下，全面起见，我们提示：私募基金管理人仍然需要按照相关监管规则及自律规则建立相应的适当性管理制度，并且需严格按照制度进行适当性管理。对此，我们将另行撰文阐述，但是简而言之，首先，管理人不应省略任何要式文件和步骤。对投资人（特别是自然人投资人）进行风险评估的调查问卷、风险揭示书是与适当性义务履行相关的关键证据。在投资人超越其风险评估结果跨级别购买产品时，仅依凭其书面同意声明可能并不足够，还需要配合冷静期、回访证明，如双录视频等证明材料。其次，管理人应当注意保存相关证据，特别是在委托基金销售公司募集的情况下，也应当及时要求基金销售公司将适当性管理的制度、书证、录音录像的资料提交私募基金管理人留存、备份。最后，避免混淆概念，私募基金管理人在私募基金推介材料、私募基金合同中，应当向投资人明确说明预期收益率（但建议谨慎使用）、业绩比较基准的准确涵义，避免产生固定收益的错误认知。

在相关案件中，私募基金管理人一方面应积极抗辩，争取避免裁判机构直接对于管理人适用《九民纪要》第五章，并要求原告/申请人承担举证责任；另一方面，通过提供其履行适当性的相关证据，争取避免承担不利后果。