最近贪腐案件频发，又激发了笔者重新研究职务犯罪的兴趣。在我国《刑法》里单独有一章即第八章为贪污贿赂罪的汇总，包括大家所熟知的贪污罪、受贿罪、行贿罪等等。法律界也都是对这些常见罪名研究的最多。但其实在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的章节中，还有一个罪名也是贪腐人员可能涉及的一个罪名，即非法经营同类营业罪。针对该罪名，法律人士关注的并不多，研究也较少。鉴于此，笔者对该罪名的认定和审判实践情况简要做如下汇总，以期为大家进一步认识该罪名有所帮助。

第一部分、非法经营同类营业罪的司法认定

我国《刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一、追诉标准

原2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条[非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

最新修订后的《立案追诉标准（二）》不再包括非法经营同类营业罪等监察机关专属管辖的罪名，因此目前该罪尚无明确的立案标准。在新的追诉标准出台前，可以相应参照《立案追诉标准（二）》第十二条的规定把握，而新的追诉标准出台后的案件则应根据“从旧兼从轻”原则处理。

二、犯罪主体

本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。若想深入了解这句话，我们需要从以下几个方面进行探究。

第一，什么是“国有公司、企业”？刑法意义上的“国有公司、企业”仅指国有独资的公司、企业，这一点在刑事审判参考第187号杨文康非法经营同类营业案中已经明确，该指导案例中指出国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。其认为首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股、国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有。

第二，是不是国有控股、参股的董事、经理就不构成本罪？答案是否定的。在第1298号吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案案例中指出，刑法意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件的情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织；二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定；三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

第三，国有公司、企业的中层管理人员是否有可能构成本罪？根据《公司法》的规定，董事包括董事长、副董事长、执行董事及董事会的其他董事。经理包括总经理和副经理。即国有公司、企业具备上述职务的人员均可能构成本罪。但在187号指导案例中明确，国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

三、客体

本罪的客体即利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。《公司法》第一百四十八条对董事、高级管理人员的“竞业禁止义务”作了规定，该条第五款即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本罪即是该条规定的衔接，旨在打击国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益，抢占、损害国有公司利益的行为。

同类营业，是指经营项目属于同一类别的营业。表面上看，比照在工商登记上的营业范围是否重叠或者在《国民经济行业分类》中是否属于同一类即可发现是否属于同类营业。但实践中，应当从竞业禁止规则的实质层面来判断，即是否影响所在企业的交易机会。例如在1298号指导案例中指出，“同类营业”并非“同样营业”，行为人在利用职务之便获知与相对方交易机会的情况下，未向本公司汇报，剥夺本公司交易机会而据为己有，属于经营同类营业行为。即使该同类营业超出本公司法定经营范围，只要不违反国家禁止性规定，亦不影响非法经营同类营业的性质认定。

四、本罪与为亲友非法牟利罪的区别

《刑法》第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。具体有三种行为：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

在第187号指导案例中指出，“有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。”

五、获取非法利益的界定

非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬。在司法实践中笔者发现有以下几种认定非法收益的方式：

第一，以自营、他营公司、企业的经营利润作为认定依据。即通过对自营、他营公司、企业进行审计，以收入减成本的方式得出经营利润，以该审计结论作为非法收益的认定依据。

第二，以个人非法所得作为认定依据。即以行为人通过非法经营同类业务后的到账金额作为认定依据。同时笔者发现，有案例就设立自营、他营公司时发生的成本也可以相应扣除。

第三，若在案件中同时出现经营利润及个人违法所得两个数据，到底以哪个为主？针对该问题，笔者比较认可(2014)虹刑初字第875号判决书中的观点，在该案件中法官认为：“本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢。可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。”

第二部分、审判实践情况

笔者在威科先行数据库以本罪罪名作为检索条件，共计检索出17个案例（均为终审认定构成本罪），其中有一个案例因涉及国家秘密未公开。在17个案例之外还有一个案例，再审法院认为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪，遂撤销了原一、二审的判决，改判被告无罪。以下是对17个案例进行的情况汇总。

一、案发数量的时间分布

从上图可以看出，2020年案发数较多为4个，其他年份基本持平。

二、案发数量的地域分布

从上图可以看出，河南和上海的案发数较多，均为3个，其他地域的案发数基本持平。

三、非法收益的金额分布

从上图可以看出，非法收益在50万到100万之间的最多，为6个。200万到300万的其次，为3个。

四、判决结果分布

根据《刑法》第一百六十五条的规定，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。就前述分析，本罪10万即可追诉，即10万就是数额巨大。至于多少算数额特别巨大暂无相关规定，经查，在判处3年以上的判决中最低的非法收益数额为160多万元。纵观贪污贿赂犯罪，犯罪数额巨大或者特别巨大的标准本身没有统一，有100万、200万和300万等多种不同数额。单从刑期与非法收益的对比中，笔者无法得出数额特别巨大到底是哪一档的结论，因此就该问题在立法上尚需完善。

五、罚金情况分布

从上图可以看出，罚金是非法收益的0.1到0.2倍之间的案件最多，为7个；在0.1倍以下的为5个。唯一一个2倍关系的案子是因为该案没有判处刑期，法院最终仅判处了罚金。在案例中，最低的罚金数额为3万元。而在贪污贿赂罪中，除贪污罪、受贿罪外，其他贪污贿赂犯罪的罚金基本在10万元以上、犯罪数额二倍以下。单从检索的案例中，仅能得出罚金在3万以上，犯罪数额二倍以下的结论。但该结论也仅是对案例结果的分析，并无具体规定支撑，即罚金的多少也有待于法律规定的出台。

以上为笔者对非法经营同类业务罪在认定与审判实践方面的分析与汇总，就该罪中有关立案标准、数额特别巨大的标准及罚金等尚缺乏明确的规定。希望通过本篇文章能让大家对该罪有进一步的了解，在办案过程中能起到一定的参考作用。