北京字节跳动网络技术有限公司(以下简称：“字节跳动”)、浙江今日头条科技有限公司(以下简称：“今日头条”)享有电视剧《战魂》独家信息网络传播权及维权权利。之后，字节跳动和今日头条发现某视频网站未经授权在线播放《战魂》，字节跳动向北京互联网法院起诉某视频网站，要求其停止侵权，赔偿损失。同时，字节跳动和今日头条发现某视频平台存在大量由《战魂》片段剪辑而成的短视频，字节跳动和今日头条向杭州互联网法院起诉某视频平台，要求其停止侵权，赔偿损失。

以上两个诉讼案件中，某视频网站和某视频平台均提出电视剧《战魂》及《战魂》短视频为网络用户上传，其仅提供信息存储空间服务，不明确知道侵权事实，不需要承担侵权责任，但事实果真如此吗？本文就该两个案例从以下几个方面简单分析网络服务平台乃至算法推送平台是否应承担责任，应承担什么样的责任。

一、如适用“避风港原则”，网络服务提供者应在收到侵权通知后，删除、屏蔽或是断开链接，否则应承担侵权责任

《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，……。”这就是行业著名的“避风港原则”（通知+删除原则）。

所以，当法院认定视频网站为网络服务提供者时，可适用“避风港原则”，网络服务提供者只有在收到通知、知道侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取措施，如删除、屏蔽或是断开链接等。只有在明确知道侵权事实后，仍不及时采取相关措施，才需要承担责任。当法院不认定视频网站为网络服务提供者，则不适用“避风港原则”，不需要权利人发出通知，视频网站就应直接承担侵权责任。

字节跳动诉某视频网站案件中，北京互联网法院没有认定某视频网站网络服务提供者的身份。因为某视频网站提供的截图仅显示上传用户注册账号的手机号码等信息，并未显示上传用户明确、具体的身份信息，且该用户为播单创建者，某视频网站并未提交证据证明该用户为内容上传者，同时某视频网站明确表示不申请调查注册手机号码的实际使用人，亦不申请追加该网络用户，故法院认为，某视频网站提交的证据不足以证明涉案视频由网络用户上传，其仅提供信息存储空间服务，不能适用“避风港原则”。

二、如适用“红旗原则”，网络服务提供者应当知道侵权行为，应主动删除、屏蔽或是断开链接，否则应承担侵权责任

学术理论和司法实践中，“避风港原则”之外另有一种“红旗原则”，指当侵权事实显而易见，像“红旗一样飘扬”时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任。即在按常理和应尽的基本审慎注意义务的情况下，网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不删除链接，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。

北京互联网法院法院参考使用了该原则，北京互联网法院法院认为即使涉案视频由网络用户上传，某视频网站作为网站的运营者，使用网络用户上传的电影、电视剧等各类视频文件以丰富充实网站内容、吸引网络用户关注并增加网站浏览量，通过商业运作视频文件获取版权收入以及吸引广告投放获取经济利益，在该意义上某视频网站网站已非一般意义上的信息存储空间，且版权人许可或授权个人上传影视作品至网站的可能性极小，某视频网站应对用户上传的内容应负有较高的审查义务。

而杭州互联网法院也认为，某视频平台中存在高频次侵权及重复侵权的情况下，字节跳动和今日头条持续发出多次制止侵权的通知后，某视频平台中的侵权行为仍未得到有效制止，某视频平台采取的相应措施未能有效制止侵权，可以认定某视频平台主观上具有应知过错。

《民法典》第一千一百九十七条也为“红旗原则”提供了法律依据：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”因此，以上法条中的“应当知道”的表述，以及两个案件的判决结果也提示了网络服务提供者不能仅仅依赖避风港原则，应本着诚实信用原则，更加积极有效地履行平台义务，否则可能需要承担侵权责任。

三、提供算法推送服务的网络服务提供者负有更为严格的注意义务

算法推送就是利用用户的一些行为，通过一些数学算法，推测出用户可能喜欢的东西，并推送给用户。一方面，随着技术和商业模式的发展创新，很多视频平台大肆利用算法推送技术，投其所好，延长用户使用时长，获取更多的流量和利益，所以海量的侵权内容可能借助算法推送的加成指数式传播。那么算法推送模式下，是否会引发网络服务提供者义务与责任的变动呢？

杭州互联网法院认为，某视频平台对部分短视频自动标记并提供了算法推送服务，虽然现有证据尚不足以证明某视频平台系专门针对侵权视频而实施的推荐行为，但造成涉案侵权短视频大量传播，某视频平台提供的算法推送技术支持在其中发挥了明显的助推作用，某视频平台也因此获取了更多的流量等竞争优势。提供算法推送的网络服务提供者与仅提供信息存储空间服务者相比较，在用户选择上前者具有了主动干预性，而非被动地供用户选择；在扩大信息传播范围上以及获取商业利益的机会上前者具有着明显的影响力。因此，网络服务提供者对于其所提供的算法推送结果中的内容信息是否为侵权信息，应承担起比仅提供信息存储空间服务更为严格的注意义务。

四、网络服务提供者是否有事前主动审查，过滤和拦截任何用户上传和传播的所有侵权视频的义务

字节跳动和今日头条诉某视频平台案件中，字节跳动和今日头条要求某视频平台通过事前主动审查，过滤和拦截任何用户上传和传播的所有侵权视频。杭州互联网法院对此进行了详细的分析，主要观点和理由大致如下。

首先，网络服务提供者在不具备明知或者应知网络用户利用网络服务实施侵权的情形下，只承担根据权利人的有效通知及时采取必要措施的责任。本案被告因应知侵权而提供帮助，已被认定构成帮助侵权，在已判令被告停止帮助侵权行为的情况下，另行追加被告事前审查义务于法无据。

其次，权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当承担侵权责任。被诉视频平台上存有海量视频信息，原告在未明确具体对象的前提下，请求判令被告过滤和拦截任何用户传播的侵权视频，实际上是要求被告自行承担甄别侵权视频错误所造成的后果。如果将本应由原告承担的错误通知责任风险不恰当地转移给被告，对于被告有失公平。

最后，鉴于短视频使用他人作品具有较高的合理使用可能，针对某一视听作品采取过滤与拦截等侵权防范措施需要权利人的积极配合，提出筛选范围、筛选标准、筛选方法或筛选技术方案等具体要求。因为由更为熟悉作品的权利人提出拟采取的侵权防范措施，可以减少误伤率及降低因防范措施的误伤给平台带来的损害赔偿风险。现原告并未明确要求被告应采取何种具体的侵权防范措施，故对该诉请不予支持。

笔者思考，杭州互联网法院未支持“事前主动审查，过滤和拦截任何用户上传和传播的所有侵权视频”的请求主要出于利益平衡的考虑，也可能存在“技术不能”的原因。互联网发展早期，大多数平台从技术上很难做到事先审查用户内容，即使有些平台能够做到事先审查用户内容，但也存在审查成本过高的情形。如平台对所有的用户内容都进行事先审查，则可能会严重阻碍产业的发展。因此，法律顺应时代的潮流，规定了“通知+删除原则”，法院审判实践中也很少支持事前主动审查的诉请。

当然，当今许多先进的过滤技术已被越来越多地运用于实践中，大型平台完全有能力通过特定算法、大数据、人工智能等技术履行必要的预防措施做到事先审查用户内容，预防侵权行为。相信不远的将来，“技术不能”不再是网络服务者的辩护理由。

五、关于网络服务提供者侵权赔偿金额的确定

字节跳动诉某视频网站案件中，北京互联网法院判决某视频网站赔偿字节跳动经济损失及合理支出4.2万元；字节跳动和今日头条诉某视频平台案件中，杭州互联网法院判决某视频平台赔偿经济损失及合理费用40万元。

字节跳动诉某视频网站案件中，字节跳动未提交证据证明其因侵权所遭受的经济损失或某视频网站因侵权所获的经济利益，北京互联网法院考虑到涉案电视剧于2014年12月7日在河南都市频道首播，已过热播期；字节跳动于2020年2月3日取得涉案电视剧的独家信息网络传播权，其主张权利期限仅能从此日开始起算，并综合考虑涉案电视剧的知名度、侵权情节等因素，酌情确定了一笔并不多的赔偿数额。

所以，上述案例也提示权利人在主张赔偿的时候应尽量提供证明其实际损失或者侵权人的违法所得的证据，如果实际损失或者违法所得难以计算，也可提供该权利使用费数额的证据。如果以上均不能提供，法院将根据侵权行为的情节，在五百元以上五百万元以下的范围内酌情确定赔偿数额。