刑法改正案（十二）の草案が公表され、議論が沸騰している。多くの人は改正内容に賛成し、民間企業の反腐敗と犯罪予防に有利であり、民間企業の保護を強化すると考えている。今回の改正前に、国有会社、企業の関係者だけが不法経営同類営業罪、親友のための不法利殖罪などの背信罪を構成することができた。これは国有企業に対する特殊な保護であり、企業管理者が権力をもって私腹を肥やし、国有財産を侵害することを防止する。しかし、実際には、職務の利便性を利用して民間企業の利益を侵害する行為も少なくないが、刑法の保護は得られていない。民間企業家や司法関係者が長年訴えてきたが、ついに刑法改正案（十二）で応えられた。これは法治の進歩であり、国有企業と民間企業の平等な保護を実現するためのマイルストーン的な変化であると考えている。

しかし、草案の改訂に疑問を呈する人も少なくなく、ビジネス環境をさらに悪化させ、民間企業家の利益を侵害すると考えている。理由は主に民間企業の株式構造が複雑で、経営モデルが多様化しており、民間企業家の正常な投資、経営行為が不法経営同類の営業罪と親友の不法利殖罪に誤傷されることを懸念している。しかし、筆者は不法経営同類営業罪と親友のための不法利殖罪などの背信罪の立法趣旨がはっきりしており、打撃対象が明確であると考えている。民間企業の所有権と経営管理権が分離されているかどうかにかかわらず、経営モデルがどんなに柔軟に変化しても、背信罪の構成要件は企業の利益を侵害する犯罪行為を正確に選別することができる。だから、背信罪の調整範囲を民間企業に拡大することは、企業家を誤ることなく、企業の利益をよりよく保護し、企業家の利益を保護することができる。

以下の筆者は親友の不法利殖罪を例にして、重点的にこの罪の構成のいくつかの重要な要素を述べ、この罪が民間企業の財産権益保護に対する必要性と重要性を論証すると同時に、この罪が法を守って経営する民間企業家を誤ることはないことを論証した。

まず、親友のための不法利殖罪は結果犯であり、行為犯ではない。行為が「会社や企業の利益に重大な損失を与えた」場合にのみ親友の不法利得罪となるため、企業の利益が侵害されているかどうかを判断することが入罪の前提となる。行為の表現形式が刑法条文の規定に合致しているが、実際に企業の利益を侵害していない場合は、社会的危害性がないため入罪することはできない。刑法条文に規定された行為方法は、本単位の利益業務を自分の親友に任せて経営する、市場より明らかに高い価格で自分の親友経営管理の単位に商品を購入する、または市場より明らかに低い価格で自分の親友経営管理の単位に商品を販売する、自分の親友経営管理の単位に不合格商品を購入することを含む。これらの行為は表面的には企業の利益にマイナスの結果をもたらすように見えるが、実際には必ずしもそうではなく、最終的に企業にもたらした結果が何であるかを見なければならない。「企業利益の損失」は形式的な判断ではなく実質的な判断でなければならない。そうしないと、一部の合法的な行為が犯罪と認定される。

企業の所有者は株主であるため、企業利益が侵害されているかどうかの判断は、株主の利益が影響を受けているかどうかに基づいているべきである。これでは、独資企業と株式制企業の異なる文脈に行動を置くべきだ。独資企業は株主一人が所有し、それ自身がすべての損益を負担し、株主は他人の干渉を受けずに会社のいかなる財産を独立して処分する権利があり、親友のための不法利得罪状の中の客観的な行為を実施したとしても、企業を無償で他人に送っても、他人の利益を侵害しないため罪を構成することはできない。これとは異なり、株式制企業では株主の利益が一致することもあれば、差が出たり衝突したりすることもある。特に経営管理権を持つ株主は、自分一人の利益のために、職務の便宜を利用して親友の不法な利益をむさぼる行為を実施し、企業の利益を直接侵害し、それによって他の株主の権益を侵害する可能性が高い。

所有権と経営管理権が分離した場合、経営管理者は誠実で信用を守る忠誠義務を厳守しなければならない。しかし、個人の利益と企業の利益は完全に同等ではないため、企業の利益を犠牲にして個人の利益を実現する動機が生じる。職務上の便宜を利用して親友のために不法な利益を得ようとして企業の利益を侵害する場合、他の株主の利益は必然的に侵害される。そのため、行為が最終的に株主の利益を侵害するかどうかの実質的な結果から、独資企業の株主を除いて、他の会社員は親友のために不法に利益をむさぼる罪の犯罪主体になる可能性がある。

また、表面的に有害で実際に無害な行為に対しても、刑事違法性を阻む。例えば、一部の経営管理行為は企業に不利に見えるが、企業が資源交換、生産転換、あるいはより大きな長期的利益のために実施したものであり、最終的な効果から見れば企業に有利である。これらの行為の性質判断については、もちろん表面の直接的な効果にとらわれてはならず、その時の特定の情勢の下に置いて、その全体的な効果を総合的に分析しなければならない。

次に、単位の集団意思決定プログラムも違法性を阻止することができる。親友のための不法利殖罪は自然人犯罪であり、単位犯罪はない。この罪が打撃を与えたのは企業の利益を侵害する背信行為であり、企業は直接被害者であるため、企業が単位犯罪を再成立させることはできない。だから行為が個人行為なのか単位行為なのかを区別しなければならない。個人の行為か職場の行為かを判別するのは主に会社の規約に基づいているかどうかを見て、関係者が内部の意思決定プログラムに基づいて一致した決定をした。単位行為は各方面の利益と両立し、各方面の訴えを体現し、単位の集団意志を代表するため、ある人の責任を追及することはできない。会社の権力機関である株主会、取締役会または社長会などが、集団的な意思決定を経て決定すれば、単位行為とみなし、個人行為の可能性を排除することができる。しかし、もし行為者が虚偽を犯し、欺瞞手段を通じて単位に集団意思決定プログラムを履行させ、上述の背信行為を実施した場合、依然として犯罪を構成することができる。

株式制企業では、利益主体が多元化し、各方面で激しいゲームが行われることがある。一方が企業に対する支配的または主導的地位を利用して、他の各当事者が明確に反対している場合に、ある決定を通じて他の株主の利益を侵害しようとする場合には、親友の不法利殖罪として構成することもできる。例えば、甲社の大株主は親戚が支配する新会社を設立し、ある利益業務を新会社に移転することを決定した。他の株主はこの決定に反対することを明らかにしたが、大株主はその持ち株の地位を利用してこの決定を強行した。大株主は会社法に基づいて議決権、決定権を享有しているが、彼がその権利を利用して他人の権益を侵害する行為を実施できるわけではない。この場合、大株主の行為は犯罪を構成することができる。

最後に、行為の主観的な側面、すなわち行為者がどのような動機と目的で行為を実施するかによって決まる。犯罪構成は主が客観的に一致しなければならず、親友の不法利殖罪の主観的な面のために、行為者が親友の不法利殖の目的を備えることを要求する。ある行為の客観的な面が企業に不利に見えるが、行為者の主観的な面で親友のために不法に利益を得る目的がない場合は、その行為に対する判断は慎重にしなければならない。行為者の自己陳述のほか、行為当時の状況、意思決定手続き、最終結果など多方面を結合して総合的に判断しなければならない。行為者に対して確かに私心がなく、完全に企業の利益のために実施された行為は、その違法性を排除する。現在では多くの企業がグループ化経営を行っており、グループ内の多くの企業は相対的に独立した利益を持ちながらも、「栄辱と共」の共通利益を持っている。ある行為が孤立していることは、自社の利益を損なうことになるかもしれないが、グループ全体で見ると、利益のある戦略かもしれない。だから行為者の目的は会社の実情に合わせて全面的に見て、実質的に見て、一方的にあるいは形式化することはできない。

以上、筆者は犯罪主体、損害の結果、決定手順と行為動機のいくつかの方面から親友のための不法な利益をむさぼる罪について簡単な検討を展開した。この分析過程を通じて、民間企業は国有企業と同様に企業の利益を侵害する背信行為が存在し、打撃を与える必要があることがわかる。同時に、本罪の犯罪主体は主に所有権と経営権の分離モデルにおける経営管理者であり、客観的な面では企業とその株主に損害結果を与え、主観的な面では親友のために利益をむさぼる目的がある。これらの構成要素の分析によれば、法を曲解したり悪用したりしない限り、民間企業家の誠実で信用を守る経営行為に誤って打撃を与えることはないと考えられる。