一、问题的提出

笔者团队为信托公司提供项目法律服务过程中，经常遇到项目涉及境外主体提供保证担保的安排。

国家外汇管理局发布并于2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）及其操作指引（以下简称“《跨境担保规定》”）规定：

外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。

境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同：

（一）债务人为在境内注册经营的非金融机构；

（二）债权人为在境内注册经营的金融机构；

（三）担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；

（四）担保形式符合境内、外法律法规。

未经批准，境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。

境内债务人从事外保内贷业务，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。

根据《跨境担保规定》，信托公司办理的信托项目如涉及外保内贷业务，应当由信托公司向外汇局报送外保内贷业务数据。

二、现实困境

根据笔者团队了解，一些信托公司在具体项目操作中并未根据《跨境担保规定》向外汇局报送外保内贷业务数据，主要有以下原因：

1.根据《跨境担保规定》，担保标的需为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度，但实践中较多信托项目并未采取单纯的贷款模式，担保标的是否符合《跨境担保规定》所要求的担保标的有赖于外汇局的具体认定。

2.根据《跨境担保规定》，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。笔者团队曾就信托公司报送外保内贷业务数据相关事宜电话咨询相关外汇局，得到的答复是办理外保内贷业务数据报送要通过金融机构内部报送系统进行报送。鉴于大多信托公司并未安装相关内部报送系统，因此无法按《跨境担保规定》的要求向外汇局的资本项目系统报送外保内贷业务数据。据笔者了解，实践中部分信托公司通过书面报送的方式向外汇局报送外保内贷业务数据，该操作取决于外汇局对其报送方式的认可。

三、影响

01、效力的影响

根据《跨境担保规定》，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。

因此，境外主体签署的保证合同或出具的担保函的效力不因违反《跨境担保规定》及其他外汇局关于跨境担保的管理要求而受到影响。

02、结汇的影响

根据《跨境担保规定》，金融机构办理外保内贷履约的具体流程如下：

金融机构提出的境外担保履约款结汇（或购汇）申请，由外汇局资本项目管理部门受理。金融机构作为债权人签订贷款担保合同时无违规行为的，外汇局可批准其担保履约款结汇（或购汇）。若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的，外汇局可先允许其办理结汇（或购汇），再依据相关法规进行处理；金融机构违规行为属于超出现行政策许可范围等实质性违规且金融机构应当承担相应责任的，外汇局应先移交外汇检查部门，然后再批准其结汇（或购汇）。

因此，在信托公司未根据《跨境担保规定》办理外保内贷业务数据报送的情况下，并不影响其最终结汇，但时间上可能会有所影响，同时信托公司可能因未办理外保内贷业务数据报送等违规行为被外汇主管部门追究相关责任，当然如果并非信托公司主观原因不办理数据报送，而系外汇主管机关不接受信托公司数据报送的，笔者团队认为据此认定信托公司违规亦不合理。

四、操作建议

就信托项目中涉及的外保内贷相关问题，笔者团队建议如下：

01、与外汇主管机关沟通确认是否接受信托公司报送外保内贷业务相关数据，在可行的情况下尽量争取外汇主管机关接受信托公司的报送。如果当地外汇主管机关坚持不予接收，建议在公司内部流程中保留与外汇主管机关沟通的相关说明和材料。

02、就境外主体提供担保涉及诉讼或仲裁程序的，建议可在相关合同中选择境内有管辖权的人民法院或仲裁机构作为争议解决机构，选择适用中国法律。如果涉及境外财产执行，还需申请判决承认和执行（有赖于当地与中国有无相关司法协助条约）等，相关程序和流程比较复杂和繁琐，建议优先选择境外主体在境内的资产（如有）执行，应注意考察和了解境外担保方在境内的资产，并谨慎评估该境外担保的风险保障作用。

03、建议在信托文件中充分揭示信托公司接受境外担保的风险，包括但不限于无法或未办理外保内贷业务数据报送的风险、执行程序和流程较为复杂的风险等。