背景

《中华人民共和国行政处罚法》自1996年10月1日施行以来，已经修订过两次，今年又迎来大修。修订草案的征求意见稿已经在中国人大网全文公布，公开征求意见。本次修订，非常引人关注的一点是对于行政处罚的种类进行调整，增加了一些新的处罚类型。

根据该征求意见稿第九条的规定，行政处罚的种类包括：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

怎么样？对于证券行业的从业人员来说，这次《行政处罚法》拟新增的行政处罚种类里是不是有些看着很眼熟的东西？不错，《行政处罚法修订草案征求意见稿》新增的部分行政处罚种类，覆盖了中国证监会行政监管措施的类型。

这就带来一个问题，如果修订草案被通过了，那么证监会行政监管措施中与之对应的那些类型该何去何从？中国证监会对证券经营机构及其从业人员采取行政监管措施的直接法律依据是部门规章《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》，

该办法将行政监管措施分为法律、行政法规规定的监督管理措施和中国证监会规章规定的监督管理措施。其中法律、行政法规规定的监督管理措施包括责令增加内部合规检查的次数、公开谴责、责令处分有关人员、责令停止职权或者解除职务、

责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设、收购营业性分支机构申请、限制证券期货经营机构业务活动、限制股东权利或者责令转让股权和临时接管。

而证监会规章规定的监督管理措施包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选以及暂不受理与行政许可有关的文件。

关于这些监督管理措施的性质究竟是什么，长期以来一直存在很大争议。其中比较多的一种观点是这些监督管理措施中带有惩戒性质、对管理相对人的权利产生减损性影响的那部分，其实质应当属于行政处罚。

现行的《行政处罚法》对于什么是行政处罚并没有给出定义，但是学界通说认为，行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人进行惩戒的一种方式。《行政处罚法修订草案征求意见稿》第二条这样表述：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，

对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

让我们回过头来看证监会的行政监管措施。

01 首先是法律规定的行政监管措施。在《证券法》第一百四十条至第一百四十四条规定了有关行政监管措施的内容。当证券公司出现公司治理和内部控制方面的严重问题，存在或发生重大风险以至于危害市场秩序、损害客户或投资者利益等情形时，

证监会可以对证券公司及相关人员采取行政监管措施，这些规定与《证券法》法律责任一章是相互独立的内容，可见《证券法》规定的行政监管措施是一种带有风险处置性质的应急性措施，并不带有惩戒性质。

02 其次是行政法规规定的行政监管措施。有关证券公司的行政法规只有国务院《证券公司监督管理条例》。该条例第七十条规定，证监会对治理结构不健全、内部控制不完善、经营管理混乱、设立账外账或者进行账外经营、拒不执行监督管理决定、

违法违规的证券公司，可以采取监督管理措施。可见，在《证券公司监督管理条例》中，行政监管措施开始具有对违法违规行为的惩戒性质。但是该条例将行政监管措施和行政处罚分别进行规定，并未把带有惩戒性质的行政监管措施纳入行政处罚的种类之中。

03 最后是证监会部门规章规定的行政监管措施。这类规定非常多，从它们的规定看，偏重于对违法行为人进行惩戒，也包括少量对证券经营机构存在内部控制问题和风险隐患进行处置。例如2011年1月1日起施行的《证券投资顾问业务暂行规定》第三十三条规定，

“证券公司、证券投资咨询机构及其人员从事证券投资顾问业务，违反法律、行政法规和本规定的，中国证监会及其派出机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令增加内部合规检查次数并提交合规检查报告、责令清理违规业务、

责令暂停新增客户、责令处分有关人员等监管措施；

情节严重的，中国证监会依照法律、行政法规和有关规定作出行政处罚；

涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”又如《公司债券发行与交易管理办法》第五十八条，“对违反法律法规及本办法规定的机构和人员，中国证监会可采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、

暂不受理与行政许可有关的文件等相关监管措施；依法应予行政处罚的，依照《证券法》、《行政处罚法》等法律法规和中国证监会的有关规定进行处罚；

涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。”这已经是完全把行政监管措施当做严厉程度次于行政处罚的一种惩戒手段了。

在实践中，依照《证券公司监管管理条例》和证监会部门规章对证券经营机构及其从业人员的违法行为采取的行政监管措施，一般都是被当做和行政处罚同类性质的行为看待，在媒体报道中并不区分行政监管措施和行政处罚，

统称为处罚；在证监会的《证券公司分类监管规定》中，受到刑事制裁、行政处罚和被采取行政监管措施同样要扣分，只不过扣分的分值多少不同而已。但是《行政处罚法》却明确规定，只有法律和行政法规可以规定行政处罚种类，

部门规章是无权规定行政处罚种类的，只能根据法律、行政法规的规定，对于行政处罚的具体执行做出规定。如果认为对违法行为人采取的行政监管措施是行政处罚，

那么所谓的证监会规章规定的行政监管措施就从根本上违反了《行政处罚法》的规定，是违法和无效的。

对此，无论是法院、还是中国证监会，都采取了回避的态度，即回避行政监管措施的法律性质问题（反正《行政处罚法》并没有规定什么是行政处罚，

只规定了行政处罚的种类，证监会又没有把这些监管措施称作行政处罚），在执法程序方面则尽量往行政处罚的程序靠，参照行政处罚的程序要求执行。

但是现在我们直面这个难题：《行政处罚法修订草案》被通过后，证监会的行政监管措施还能被当做一种有别于行政处罚的、带有惩戒性质的行政行为吗？

毫无疑问，一旦《行政处罚法修订草案征求意见稿》第九条被通过了，证券行业行政监管措施中那些责令如何如何的措施，以及限制董监高权利、

撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设、收购营业性分支机构申请、限制证券期货经营机构业务活动、暂不受理与行政许可有关的文件等措施，将不得不被归入行政处罚之中。这样一来，首先需要修改的是刚刚完成大修工作的《证券法》。

该法中的行政处罚种类还是依据现行《行政处罚法》的规定设计的，与《行政处罚法修订草案征求意见稿》的规定不一致。其次需要修改《证券公司监督管理条例》。

该条例中将行政监管措施和行政处罚进行了很明确的区分，面对修订后的《行政处罚法》，恐怕不得不根据新法的规定，将被列入行政处罚类型的那些措施从行政监管措施的条文移至行政处罚部分。

最棘手的是证监会部门规章规定的那些在《行政处罚法》和《证券公司监督管理条例》中没有对应种类的监管措施，像现在这样继续含混下去不是不可以，只是恐怕有违建设法治国家和法治政府的根本要求。

行文至此，笔者有一个建议：不妨趁此次《行政处罚法》修改的契机，对证券行业行政监管措施体系进行一次彻底的梳理和再造。把行政监管措施中对于违法违规行为进行惩戒的那部分去掉，保留对于存在内部控制问题和风险隐患的机构进行处理的部分，

让凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，使行政监管措施不再是惩戒措施，从而彻底消除与法律规定冲突的情况，未尝不是一种解决问题的思路。