根据《物权法》上述规定，笔者团队理解，法律层面对于国有建设用地使用权和在建工程（即正在建造的建筑物）为第三方债务提供抵押担保并无禁止性规定，国有建设用地使用权和在建工程可以为第三方债务提供抵押担保。

2、限制性规定

（1）目前部分地区在办理登记时只允许在建工程为该在建工程项目开发贷款提供担保，主要是依据建设部2001年颁布的《城市房地产抵押管理办法》，其中对于在建工程抵押的定义（第三条第五款）为：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据该定义，在建工程是为在建工程建设贷款向银行提供的担保，即限制了债务人和债权人主体及担保主合同（贷款）。

笔者团队注意到，最高人民法院2012年在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》中提及，“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”虽然该答复是说明在建工程抵押权人并不限于银行，但明确了《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款是针对贷款银行作为抵押权人的特别规定。

参考该司法答复的精神，笔者团队认为，法律对于在建工程抵押担保的主债权、债务人的范围亦没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》的该定义规定相应地也应理解为是针对在建工程项目开发贷款时的特别规定，不能作为对在建工程为第三方债务提供抵押担保的限制性规定，否则将与上位法《物权法》、《担保法》冲突。

（2）目前部分地区在办理登记时只允许国有建设用地使用权为开发建设该地块的贷款提供担保，主要是基于个别地区的地方性规定，实践中并不普遍。如2000年的《上海市房地产抵押办法》第十六条规定，“以出让土地使用权设定抵押权的，所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，并不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。”目前上海市的国有建设用地使用权抵押登记严格执行上述规定的要求，不允许为第三方债务提供抵押担保。

参考最高法院关于在建工程抵押司法答复的精神，笔者团队理解，就个别地区对国有建设用地使用权为第三方债务提供抵押担保的限制性规定，与上位法《物权法》、《担保法》存在冲突。

综上，笔者团队认为，国有建设用地使用权和在建工程可以依法为第三方债务提供抵押担保。

02

关于抵押登记变通操作

基于部分地区对国有建设用地使用权或在建工程抵押担保主债权的限制性规定以及抵押登记机关的具体登记要求，实践中为了办理抵押登记，信托公司通常会采取变通操作的方式以满足登记机关的要求，如在签署载明交易各方真实意思表示的主债权合同和抵押合同基础上，另行签署登记机关要求的登记用主债权合同和抵押合同。

对于该等变通操作，目前尚没有明确的法律规定或司法解释。以下案例和规定可以提供一定参考和借鉴：

1、上海市高级人民法院二审终审的安信信托与昆山纯高一案（沪高民五（商）终字第11号）中，昆山纯高以资产收益权设立财产权信托、优先受益权进行转让的方式进行融资，为了办理抵押登记，双方另行签署了一份《信托贷款合同》作为抵押登记之主合同。一审法院认为：之所以针对一份款项签订两份合同，法院采信昆山纯高的陈述，即房地产交易中心不接受信托合同作为主合同办理登记手续，故将贷款合同作为主合同并签署抵押协议而办理抵押登记，安信信托对此亦未否认。由于信托合同结构复杂、权利义务不清晰，难以用于办理抵押登记，为此，双方通过签订《信托贷款合同》以达成办理抵押登记手续的目的，情有可原。对此双方均有预期且达成了合意。昆山纯高要求法院完全否认《信托贷款合同》并进而否定抵押权的存在，与双方当时合意不符，不予采信。《信托贷款合同》仅是双方实现抵押权登记的形式，双方对此达成了合意，抵押物已经办理了相应的抵押登记手续，故法院认为，安信信托主张其抵押权的实现并无不当，应予支持。二审法院也认为：本案双方当事人针对一份款项签订两份合同，其实质是以贷款合同为形式，来保障安信信托对信托财产的控制权，实际上安信信托对所谓贷款本身并不享有权利。原审法院结合房地产交易中心办理抵押登记的局限性及双方当事人通过签订《信托贷款合同》以达成办理抵押登记的合意，从而认定信托贷款合同仅为表面形式，其实质在于实现信托合同中所约定的抵押登记，本院予以支持。

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”）第58条规定：以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

《九民纪要》上述裁判规则针对担保范围的认定，在合同约定的担保范围与登记不一致是因登记系统设置及登记规则造成的情况下，要求以合同约定认定担保物权的担保范围。

参考安信信托与昆山纯高一案中一审和二审法院对抵押权的认定以及《九民纪要》对担保范围的认定规则，笔者团队认为，当事人因受限于登记机关的要求无法以真实主合同办理抵押登记，从而采用变通方式，情有可原。在当事各方对于抵押担保实际主合同、主债权均有清楚认识和约定的情形下，各方对于抵押担保达成合意，抵押权经登记后应为有效。

三

操作建议

1、在操作中通过合同形式对于各方的真实意思表示等进行明确约定，以备在发生争议时利于举证。特别是在登记机关不允许抵押物为第三人债务提供担保的情况下，登记机关要求的主合同为信托公司与抵押人签署的贷款合同，而信托公司实际上并不向抵押人发放贷款，信托公司行使抵押权时，抵押人很可能主张抵押担保的主债权不存在并进而要求否定抵押权的存在，信托公司需要与债务人、抵押人通过协议的方式明确各方之间关于贷款和抵押等的真实意思表示。

2、鉴于对于抵押登记的变通操作，目前尚没有明确的法律规定或司法解释，效力上存在一定不确定性风险，建议信托公司在信托文件中向投资者明确披露抵押登记变通操作方式并提示相应风险。