前言
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）于2021年1月1日起施行，为配合《民法典》的施行，最高人民法院在清理相关司法解释基础上，结合审判实践，制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）并与《民法典》同时施行。《民法典》和《民法典担保制度司法解释》对于金融机构项目担保措施有何影响，《民法典》之后金融机构在安排和落实项目担保措施时有哪些关注要点，我们进行了相关总结，以供参考。

1、担保独立性的约定无效

《民法典担保制度司法解释》规定：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

本次《民法典担保制度司法解释》延续了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的精神，从司法解释层面明确了担保的从属性，无论是关于担保合同效力独立性的约定还是担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定，都将因违反担保从属性原则而被认定无效。因主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

对于主合同无效时能否约定担保人承担其他责任（非担保责任），目前的规定在表述上似乎未予明确，从最大程度维护债权安全的角度出发，可以考虑在担保合同中约定对主合同无效的法律后果由担保人承担相应赔偿责任或其他责任（并非担保责任）。但应注意该等条款仍可能被认为突破担保从属性而被认定无效，尚待进一步司法实践检验。

另外，本次《民法典担保制度司法解释》再次强调了担保的从属性，担保人承担的责任不得超过债务人应当承担的责任范围，如超出，担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。如果担保合同中约定担保人的违约责任或要求担保人承担的金额超过了债务人应承担的范围，即使担保人已经支付，债权人也不能“落袋为安”，如果确实超过了债务人应当承担的责任范围，担保人仍有权依法请求返还。

02、可以质押的标的包括“现有的以及将有的应收账款”

《民法典》规定的可出质的权利的范围包括“现有的以及将有的应收账款”，《民法典担保制度司法解释》将“将有的应收账款”进一步明确为“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款”，即高速公路收费权、电费收益权等权利均属于将有的应收账款。

根据《民法典担保制度司法解释》规定，以将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

在将有的应收账款作为质押财产的情况下，质权人实现质权时，可以就应收账款设立的特定账户内的款项优先受偿或者就拍卖、变卖应收账款所得的价款优先受偿，建议在以将有的应收账款作为质押财产时，应为应收账款设立特定账户且质权人对特定账户应实际控制，确保质权人对应收账款已实现的款项享有优先受偿权。

03、抵押期间抵押人转让抵押财产的法律后果

《民法典》规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。

根据《民法典担保制度司法解释》规定：当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。

即只有当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记的情况下，抵押权人才能在抵押人违反约定转让抵押财产时主张转让不发生物权效力。目前金融机构在抵押合同中通常都会约定禁止或者限制转让抵押财产，但《民法典》后该约定还需要抵押登记部门登记才能发生对抗效力，涉及到不动产登记系统方面的协调和配合。建议金融机构后续办理抵押登记时就抵押财产禁止或限制转让约定的登记事宜与抵押登记部门进行沟通，争取就相关约定予以登记，并就存续项目的抵押登记与抵押登记部门沟通补充登记事宜，同时持续关注《民法典》施行后配套登记制度的修改，并及时根据修改的登记制度进行补充登记（如需）。同时，建议抵押合同中明确约定抵押人违反约定转让抵押财产应承担的违约责任。

04、新贷偿还旧贷时旧贷的物的担保可以继续为新贷提供担保

《民法典担保制度司法解释》规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，担保物权不随旧贷的清偿而消灭，仍继续为新贷提供担保，且担保物权顺位的认定不受尚未订立新贷的贷款合同的影响。需要注意的是，前述规则仅适用于主合同当事人协议以新贷偿还旧贷的情形，金融机构办理业务时仍应以主债权消灭担保物权随之消灭的担保从属性为原则，如涉及前后两笔融资仅是担保物相同但不属于新贷偿还旧贷的情形，则仍应当在前一笔融资清偿后办理担保物权的注销登记手续，并就后一笔融资重新办理登记手续。

05、融资租赁业务、保理业务及所有权保留注意办理登记

本次《民法典》将融资租赁、保理、所有权保留等作为非典型担保，其法律性质发生了较大改变，根据物权公示主义，如要获得物权上的效力或对抗第三人的效力，需要进行登记和公示。《民法典担保制度司法解释》规定：同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。参照《民法典》七百六十八条规定：已登记的优先于未登记的，均已登记按照登记时间先后确定顺序，均未登记的由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的人取得应收账款，既未登记也未通知的，按照融资款或服务报酬比例取得应收账款。

可见在《民法典》实施以后，融资租赁、保理等业务的登记将非常重要，以往融资租赁业务、保理业务可能对登记不太重视，以后办理相关业务需及时办理登记、及时通知债务人。目前在汽车融资租赁中常见以“抵押代替过户”的操作，即租赁物登记在承租人名下，但抵押给出租人，以防止承租人擅自处置。在《民法典》实施以后，我们理解以上抵押登记不能代替融资租赁登记，出租人仍应按规定办理融资租赁的登记。

根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，自2021年1月1日起由中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统承接全国动产和权利担保统一登记服务，其中包括融资租赁、保理、所有权保留。

06、“不能履行债务”和“不履行债务”虽仅一字之差但存在实质差异

《民法典》规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

《民法典担保制度司法解释》规定：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当认定为连带责任保证。

金融机构作为债权人的保证合同中都会明确约定保证方式且原则上均为连带责任保证，因此不存在根据保证合同中的具体约定认定保证方式的问题。但是在金融机构采取的保障措施并非保证而是采取流动性支持、差额补足等方式且拟达到与保证实质相同的信用增级效果时，应注意“债务人不能履行债务或者无力偿还债务”和“债务人不履行债务或者未偿还债务”的实质差异，特别是在交易对手比较强势要求使用其提供的流动性支持函、差额补足承诺函等版本时，应特别注意审查关于流动性支持承诺人/差额补足承诺人责任相关约定的表述，避免相关约定存在债务人先承担责任的意思表示，或明确承诺人等负有连带责任的意思表示，否则流动性支持/差额补足可能被认为是“一般保证”，承诺人等很可能仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担责任。