2022年3月上海疫情爆发，大部分企业停工停产，随着疫情逐步得到控制，上海市已陆续公布了多批复工复产企业“白名单”，同时上海市及各区也出台了工业企业和商贸企业复工复产指引，但复工复产企业仅限于城市运行保障、防疫物资保障、重要功能保障、连续生产作业、配套基础支撑等五类。短时间内，复工企业的员工可能因为疫情防控措施无法正常返岗，导致复工企业短期性缺工，而未复工企业大量劳动力闲置。在这种短期的就业矛盾下，若将未复工企业的闲置劳动力转移至缺工的复工企业，一方面可以助力复工企业顺利复工复产；另一方面未复工企业可继续享受就业补贴扶持，减轻工资支付压力。本文笔者通过对“共享用工”模式下法律关系的分析，以期为企业共享用工提供指引。

1.什么是“共享用工”？

“共享用工”实质上是企业之间劳动力的调剂和借用。早在1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》【劳部发〔1995〕309号】中，就对企业之间员工借用问题进行了规定。

2.“共享用工”与劳务派遣区别？

3.“共享用工”模式下借出企业、缺工企业和员工之间是什么关系？

“共享用工”模式下，员工与借出企业之间的劳动关系和社保关系不发生变化，员工与缺工企业也不因借用而成立劳动关系。借出企业与缺工企业双方成立合作关系，双方基于合作关系进行员工余缺调剂。

4.借出企业是否可以以盈利为目的借出员工？

借出企业不得以盈利为目的借出员工，不得以共享用工的名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定，不得将在本单位工作的被派遣员工以共享用工名义安排到其他单位工作。

5.借出员工发生工伤事故，谁来承担工伤保险责任？

根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。根据该规定，借出人员在缺工企业工作期间受到工伤事故伤害的，由借出企业承担工伤保险责任，但借出企业与缺工企业可以约定工伤赔偿补偿办法。

6.借出企业将员工借出是否属于劳动合同变更的情形？

属于。借出企业将员工借出至缺工企业，劳动合同的主要内容包括工作内容和工作地点、工作时间、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等均可能发生变化，故属于劳动合同变更的情形。

7.借出企业在将员工借出之前是否应签订劳动合同变更协议？

如问题6，借出企业将员工借出至缺工企业，属于劳动合同变更的情形。根据《劳动合同法》规定，变更劳动合同应当采用书面形式，故借出企业在将员工借出之前应当告知员工缺工企业具体情况和所涉及的相关权利义务内容，同时应以书面形式与员工签订劳动合同变更协议。变更协议应当明确缺工企业、工作岗位、工作内容、工作条件、工作地点、工作时间、劳动报酬、劳动保护条件、应当遵守缺工企业规章制度的义务等涉及员工切身利益的相关内容，变更协议由借出企业和员工各执一份。

8.缺工企业是否可将借出企业的员工退回？

借出企业、缺工企业和员工在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，可以事先约定退回员工的具体情形，如员工严重违反缺工企业规章制度或不能胜任缺工企业安排的工作等情形。员工符合相关情形或者事后达成合意的，缺工企业可以将员工退回借出企业。

9.借出企业与缺工企业签订的员工借用合作协议应包括哪些内容？

合作协议中可约定借出员工的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回员工的情形、员工发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。

10.共享用工模式下员工应履行哪些义务？

（1）遵守缺工企业依法制定的规章制度；

（2）服从缺工企业的工作安排，积极参加缺工企业组织的岗前、转岗等培训；

（3）共享用工合作期满后，不回借出企业或者违法解除劳动合同给借出企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

11.共享用工模式下缺工企业应履行哪些义务？

（1）如实告知员工和借出企业工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度和员工需要了解的其他情况；

（2）合理安排员工工作时间和工作任务，保障员工休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品；

（3）及时将员工的劳动报酬结算给借出企业；

（4）员工在工作期间发生工伤事故的，按照协议给予借出企业补偿，并协助借出企业完成工伤认定等工作；

（5）招录尚未与借出企业解除、终止劳动合同的员工，给借出企业造成损失的，承担连带赔偿责任。

12.共享用工模式下借出企业应履行的义务？

（1）按时足额支付员工的劳动报酬和为员工缴纳社会保险费，不得克扣员工的劳动报酬和以任何名目从中收取费用；

（2）跟踪了解员工在缺工企业的工作情况和有关诉求，及时帮助员工解决工作中的困难和问题；

（3）员工在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定；

（4）缺工企业未按照约定履行员工权益保护义务时，员工要求返回的，不得拒绝接收；

（5）员工严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定可以退回的情形时，不得拒绝缺工企业退回员工；

（6）共享用工合作期满，及时接收安排员工。

13.因“共享用工”引发的劳动争议，在劳动争议仲裁阶段如何确定仲裁主体？

根据《上海市共享用工指导和服务工作指引》（沪人社关〔2021〕44号）第七条“关于共享用工引发的劳动争议处理的问题”规定，共享用工期间员工与借出企业仍作为单一劳动关系处理。劳动人事争议调解仲裁机构在处理涉共享用工劳动争议时，可以将缺工企业列为第三人，

14.企业如何获取共享用工信息？

企业可通过‘乐业上海’微信公众号等上海市各级公共就业服务平台登记员工余缺信息，实现企业间的员工共享。

2022年3月27日上海市人力资源和社会保障局发布《关于印发本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知【沪人社规〔2022〕10号】第四条规定，支持用人单位采用共享用工等模式，解决用人单位短期就业结构性矛盾。搭建企业间共享用工调剂平台，对行业相近、岗位相似的企业，帮助和指导建立企业间用工调剂制度，实现人力资源优化配置。对疫情期间与其他企业共享用工的，可继续享受相应就业补贴扶持。可见，上海市人力资源和社会保障局明确支持企业采用共享用工模式，解决因受疫情影响造成的企业短期就业结构性矛盾，以助力企业早日实现复工复产。