私募基金民商事争议解决系列文章之三

我们在私募基金管理人争议解决案件的代理工作中，发现了一些决定相关案件走向的具有共性的争议要点。本系列文章从维护基金管理人权益的角度，对相关问题进行分析。本系列文章之一《<九民纪要>第五章适用的后果及私募基金管理人应如何应对》、以及之二《私募基金管理人在争议解决中如何证明履行了投资者适当性义务》分别对于《九民纪要》第五章的适用，以及投资者适当性义务进行了分析。本文将对刚性兑付有关问题进行探讨。

由于私募基金推介材料、基金合同中不可避免地会使用到业绩比较基准、预期收益率等表述和概念。而一旦项目无法顺利退出，私募基金民商事争议则会因投资人获得的回报未达到相应的收益预期而产生。在此类争议中，投资人除主张返还本金外，还常常要求按照业绩比较基准或预期收益率计息。本文将探讨此类场景下，私募基金管理人反驳刚性兑付可采取的抗辩策略。我们认为，私募基金管理人可采取的抗辩思路包括：

1.基金合同没有约定，缺少合同依据

在《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等监管规定限制刚性兑付的背景下，目前私募基金合同通常不会直接存在保本保收益的违规约定。因此，当原告/申请人提出刚性兑付的主张时，私募基金管理人可结合基金合同约定，论证合同就投资本金亏损的风险和承担已经达成约定，原告/申请人的主张与双方合同约定不符。

再者，根据《证券期货投资者适当性管理办法》等监管规定及《私募投资基金募集行为管理办法》《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等行业自律规则，管理人在募集过程中会通过风险揭示，也向投资人进一步明确不保本、不保收益。实务中，管理人也可以结合风险揭示文件，抗辩刚性兑付的主张。

2.路演文件没有记载，没有先合同义务

实践中，管理人在其私募基金推介材料中，可能会使用业绩比较基准、或预期收益率（目标收益率、基准收益率）等等容易引起争议的表述（且部分为监管所禁止宣传），原告/申请人可能会借此主张追究管理人的缔约过失责任。在此情况下，可以结合业绩比较基准、预期收益率等的正确涵义，即其是管理人根据过去业绩、同类型产品的历史业绩计算得出预期目标收益率，并非对于固定收益的保证，来进行抗辩。

3.基金销售如系第三人进行，主张管理人没有过错

在管理人委托销售公司代理销售的情况下，原告/申请人可能会将管理人与销售公司共同作为被告/被申请人，也可能仅对管理人提起起诉/商事仲裁。不管哪种情况，管理人均可以通过举证基金销售公司资质合规、代理销售合同的规定等证明其委托销售行为合规。同时，对于销售公司自身的违规行为，则可以通过主张管理人无过错，来予以抗辩。

4.刚性兑付违反部门规章的规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

鉴于《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等监管规定均已明确限制刚性兑付，管理人可以结合基金合同的约定以及相关监管规定，从刚性兑付违反监管规定的角度予以抗辩。

5.基金尚未清算

目前，有裁判案例认为，基金未清算的情况下，无法确定投资者享有的投资收益抑或存在的投资损失，从而驳回投资者的赔偿损失请求。虽然也有司法实践，在基金未清算的情况下，裁判基金管理人赔偿损失的先例，但是在这些案件中，存在着如下情况：（1）基金管理人失去资格，包括被中基协注销基金管理人登记；（2）下落不明；（3）被认定刑事犯罪；（4）改变资金用途等情况。在这些情况中，基金管理人对于基金清算已不可能，因此，要求在基金清算后再确定损失已无意义。

因此，管理人可以参考以上裁判思路，从基金尚未清算，损失无法确定的角度，抗辩刚性兑付主张。

总的来说，考虑到当前禁止刚性兑付的监管背景，基金合同中明确约定保本保收益的概率不高。但是实践中，往往存在在销售过程中，有的募集工作人员或者代销机构，对于保本保收益做出一些扩大或者虚假的陈述。此外，投资者虽然可能明知法律上不会保本保收益，但是仍然对于刚性兑付心存侥幸，缺乏对于市场和投资风险的敬畏之心，而一旦项目退出困难，则悔之晚矣。在此情况，有的投资者往往想抓住募集、运营期间的一些蛛丝马迹，要求管理人予以刚性兑付。我们认为，在此情况下，私募基金管理人可以结合监管规定、基金合同约定，积极抗辩，争取减损。