内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪关键是准确界定内幕信息知情人员，认定内幕信息的内容、形成时间、泄露内幕信息以及内幕交易的具体行为等。本文将结合司法实践和办理相关案件的经验与思考，从内幕交易主体、内幕信息、客观行为、客观证据、量刑等方面对内幕交易、泄露内幕信息罪的主要辩点进行探析。

一、犯罪主体之辩——是否属于内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人员

1.即使与内幕信息知情人认识、有来往，但有正当信息来源的，不能认定为非法获取内幕信息的人员。

在（2017）冀01刑初102号案件中，法院认定：侯某某的交易行为确属反常，但综合全案证据，不能认定侯某某从兰某（内幕信息知情人）处刺探获知龙某化工内幕交易信息，而对于侯某某所辩从网上得知龙某化工可能重组的消息，确有证据证明。故认定其属于非法获取内幕信息的人员，并构成内幕交易罪的证据不足，最终判处侯某某无罪。

2.被动获取内幕信息的人员是否属于非法获取内幕信息的人员存在争议。

被动获取内幕信息的人员是指内幕信息知情人员的近亲属或与其关系密切的人之外，且对内幕信息的性质和来源具有主观明知的人。被动型获取内幕信息的人员是否应当被认定为非法获取内幕信息的人员，主要有两种观点。其一，根据《刑法》的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，被动获取内幕信息的人员不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，因此不能认定为非法获取内幕信息的人员。其二，内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，被动获取内幕信息的人员是否应被认定为非法获取内幕信息的人员，关键要看被动获取内幕信息的人员有无利用内幕信息侵害这些法益的目的。

《刑法》、《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》（法释〔2012〕6号，以下简称“《解释》”）均未将被动型获取内幕信息的人员明确纳入非法获取内幕信息的人员范围。笔者认为，根据罪刑法定的原则，被动获取内幕信息的人员不能认定为非法获取内幕信息的人员。

二、犯罪客体之辩

1.内幕信息形成之时的认定。

在司法实践中，一般将《证券法》第80条第2款、第81条第2款所列“重大事件”的发生时间以及《期货交易管理条例》第81条第11项规定的“政策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。

结合近年来证监会官方网站公布的处罚决定书统计情况，以并购重组类内幕交易行政处罚案件为例，内幕信息形成时间的界定标准主要包括：双方达成合作意向之日；提出方案之日；双方董事长沟通并同意之日；确定中介、参与推进工作之日；主管机关领导、实控人知情或同意之日；签订保密协议等文书之日。

上述六种界定标准反映了客观上的确定性才是适用不同界定标准的根基。故笔者认为，应当以确定性即重大事件或重要事项已经进入一定的实质性操作阶段并且具有很大的实现可能性来界定内幕信息的形成时间。《解释》规定：影响内幕信息形成的动议、筹划决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时，因立法较早，且相对粗糙笼统，会无限扩大形成时间认定的边界，因此应作为特殊标准，仅在符合确定性的前提下适用。

2.未在内幕信息敏感期内泄露信息不构成泄露内幕信息罪，未在内幕信息敏感期内进行内幕交易不构成内幕交易罪。

内幕信息在形成至公开的敏感期内，具有一定的确定性和重大性。如并购重组事项已经进入一定的实质性操作阶段并且具有很大的实现可能性反映的就是内幕信息已经具有一定的确定性，在此基础上，内幕信息的重大性也即价格敏感性特征也得以突显，体现出内幕信息对证券价格具有显著影响。兼之内幕信息具有秘密性，一旦被泄露，就会影响到投资者是否愿意以当前的价格购买或者出售该证券。

反之，如果内幕信息尚未形成，比如某公司还在考察A和B两家上市公司，尚未决定对哪家公司实施战略重组，相关信息就不具有确定性；也不具有重大性，无法进一步确定该信息是否会对证券价格产生影响。此外，如果内幕信息已经公开，内幕信息被一般投资者广泛知悉和理解，不再具有秘密性，行为人在内幕信息公开后进行相应的交易不构成内幕交易罪。

因此，内幕信息尚未形成及公开后的期间，相关信息不具有秘密性、确定性、重大性，不属于内幕信息，即便泄露或进行交易也不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

三、主观要件之辩——过失泄露内幕信息不构成泄露内幕信息罪

丈夫在电话中与人谈论借壳上市，妻子听者有心，向他人推荐买入股票。丈夫是否构成泄露内幕信息罪？“况勇案”是证监会查处的我国证券市场第一起重大过失泄露内幕信息案例。证监会将泄露者的责任扩展至“过失”，可见过失泄露内幕信息也可能违法。但因为《刑法》明确规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。内幕交易、泄露内幕信息罪的主观方面是故意，因此过失泄露内幕信息即便是重大过失也不构成泄露内幕信息罪。

四、客观证据之辩——证监会等相关部门出具的《认定函》作为证据的证明力和可采性

证券类犯罪专业性极强，因此公安机关、司法机关等在办案时，对于案件中内幕信息、知情人员、价格敏感期以及利用内幕信息进行交易等问题的认定往往需要证监会等出具相关的专业认定意见作为参考，且在办案过程中很大程度上依赖该专业认定意见。

从形式上看，证监会出具的《认定函》不属于《刑法》规定的八种证据类型中的任何一种。《认定函》的内容往往体现为证监会就证券专业方面的问题出具专业的认定意见，与鉴定意见相似。但是，作出鉴定意见的机构必须具有一定的独立性、中立性，鉴定部门依法必须具备法定的鉴定资质和鉴定人员。而《认定函》实际上是行政稽查部门在稽查的基础上作出的，自查自鉴，相当于既当运动员又当裁判员，显然不符合鉴定中立原则。

就实质内容而言，也要重点审查《认定函》的客观性、关联性。如结合全案证据，审查《认定函》认定的事实是否客观、真实、全面；对于因果关系的判断是否具有合理性；法律依据是否准确；是否存在与全案其他证据矛盾、冲突的情况等。

五、量刑之辩

1.关于罚金。就泄露内幕信息罪而言，一般情况下，行为人并未与内幕交易人员共享收益，故没有违法所得。但法院考虑泄露内幕信息行为人行为的危害后果，往往也会对泄露内幕信息行为人判处罚金。笔者认为，法院对泄露内幕信息行为人判处罚金，不仅要考虑内幕交易人员的获利数额，还需要考虑泄露内幕信息行为人发挥作用的大小、主观恶性程度，并结合常识、常情、常理，予以综合判定。如泄露内幕信息第一案——杭萧钢构案，内幕交易行为人陈某某在已从他人出知悉内幕信息后，去询问泄露内幕信息行为人罗某某，罗某某未从中获利，法院最终未对罗某某判处罚金。

内幕交易共同犯罪情形，是按照共同犯罪数额计算罚金，还是按照各自的犯罪数额计算罚金，在司法实践中没有统一标准，因此有必要予以明确。一般情况下，定罪与量刑应坚持同一数额标准，但在共同犯罪案件中，特别是人数众多的共同犯罪案件中，这一原则应有所修正，否则必然导致罚金数额过大，而出现根本无法执行的情况。在充分考虑主、从犯发挥作用、参与程度、获利多少、造成损失大小的基础上有区别地判处罚金，更符合罪责刑相适应的原则。

2.关于社会危害性。在内幕交易、泄露内幕信息案件中，成交额、非法获利（避免损失）数额均能体现行为的社会危害程度。在有的案件中，交易数额最能准确体现行为的社会危害大小；而在有的案件中，获利或者避免损失数额最能准确体现行为的社会危害大小。如亏损、未抛售股票的情形，因对证券市场的管理秩序影响相对有限，且未损害广大投资的合法权益，社会危害相对较小。是量刑时可酌情考虑的情节。

3.关于主观恶性。如(2011)锡刑二初字第0002号案件，被告人杜某某、刘某某提出买入某公司股票之时未意识到自己的行为是内幕交易犯罪。行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的判定，但行为人实施行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，是量刑时可酌情考量的情节。

结语

笔者通过《内幕交易、泄露内幕信息罪的审判实践——基于74份判决书的实证分析》、《内幕交易、泄露内幕信息案件的特征》和《内幕交易、泄露内幕信息罪的辩点探析》三篇文章对内幕交易、泄露内幕信息案件的基本情况进行了介绍，对案件特征进行了剖析，对辩点进行了探析，以期揭示该罪在司法实践中存在的问题，进而对办理内幕交易、泄露内幕信息案件有所裨益。