案例讲述

A公司成立于2003年，主要经营范围为数据磁带、磁带机、条形码的销售，磁带检测，磁带销毁消磁。王某担任经理职务，负责国外大客户的交往、国内磁带销售和检测业务。B公司成立于2013年，王某及其妻子系股东，王某母亲为法定代表人。在B公司成立后，王某利用其担任A公司经理的职务便利，以用其邮箱向其负责的客户发送公司业务变更说明、公开向其负责的客户告知A公司部分业务转至B公司等多种手段，将A公司部分业务转入B公司。A公司诉至法院，法院经审理后判决王某向A公司返还谋取A公司商业机会所得收入及利息。

律师分析

《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；其违反前款规定所得的收入应当归公司所有。上述内容系我国《公司法》对董事、高级管理人员忠实义务和竞业禁止义务的规定。从该条规定可知，竞业禁止义务的行为主体为董事、高级管理人员，其承担竞业禁止义务的期间，应从任职之时开始，在离职之时结束；行为表现方式为利用职务便利、篡夺本应属于公司的商业机会；行为后果是将违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有。前述案例是高级管理人员违反竞业禁止义务的典型案例。

除该条规定中的高级管理人员在竞业禁止义务项下应承担的“不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”外，《公司法》未对高级管理人员持股公司的竞争对手作出其他禁止性规定。因此，根据“法无禁止即可为”的原则，高级管理人员可以持股公司的竞争对手。

但高级管理人员对公司的客户信息、价格信息、技术秘密、经营状况等商业秘密具有极为便利的利用机会，也更为清楚地知道公司同类业务的市场行情等对公司和公司的竞争对手而言都极为重要的信息和情报，具备利用职务便利的条件和可能性；高级管理人员持股公司的竞争对手，尤其是在持股比例较高或绝对控股的情况下，势必存在“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的嫌疑。而实务中，公司根据竞业禁止的规定提起的“损害公司利益责任”之诉适用“谁主张，谁举证”的举证原则，公司须承担较重的举证责任，对是否属于“同类的业务”，是否存在“利用职务便利”“谋取属于公司的商业机会”进行举证，公司因为无法举证而导致维权失败的案例也较多见。因此，从公司治理和维护公司利益的角度出发，公司应对高级管理人员持股竞争对手作出一定的限制，对“同类的业务”、“利用职务便利”“谋取属于公司的商业机会”的内涵和外延予以明确，并在公司章程作出规定；同时也可以根据《劳动合同法》关于保密和竞业限制的规定，在公司的规章制度、劳动合同、保密协议、竞业限制协议中进行约定。