近几年直播营销（俗称“直播带货”）成了众多品牌和商家比较青睐的销售方式。直播营销的井喷式增长，与之相伴了诸多违法问题，其中直播营销内容不实的问题尤为普遍。对此，《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》、《网络直播营销管理办法（试行）》先后出台，对直播营销行为进行规范。其中对于直播营销内容不实的行为，似乎既可按照《反不正当竞争法》的规定认定为虚假宣传，又可按照《广告法》的规定认定为虚假广告。究竟如何认定，一直是实务操作中的疑难问题。本文将通过两个案例予以简要分析。

案例讲述

案例1：2020年4月20日，甲公司在抖音平台直播间内以李某某、李某和甲公司共同直播推介的形式对其某款产品进行宣传推广及销售。经查，直播中关于该款产品中钻石微粉的含量以及钻石微粉的原产地的内容与实际情况不符。据此，主管的市场监督管理局认定甲公司违反了《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，构成了对商品作虚假宣传的违法行为，并依据《反不正当竞争法》第二十条之规定，责令停止违法行为，处以罚款人民币20万元。

案例2：2021年5月25日，乙公司在“XX官方旗舰店”的抖音店铺通过直播对外销售“XX”品牌服饰和配饰，直播页面上标注了“全场抽免单”字样。经查，该场直播中并没有免单的抽奖活动。据此，主管的市场监督管理局认定乙公司的行为属于《广告法》第二条第一款所指的商业广告活动，根据《广告法》第二十八条第二款第（二）项列举“与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”的情形，该广告构成虚假广告，并依据《广告法》第五十五条第一款之规定，责令消除影响，处以罚款人民币2万元。

律师分析

“直播营销/直播带货”，顾名思义，是通过主播直接向消费者介绍、展示商品的成分、性能、优惠价格等，完成商品的推销和交易，与线下销售相同，直播营销中的介绍推销行为与交易行为在时空是合一的。这一点与商业广告活动不同，根据《广告法》第二条的规定，商业广告活动的目的在于对商品进行宣传介绍，从而获得更多的交易量，宣传介绍行为与交易行为在时空上是可分的。因此，直播营销有别于商业广告活动，但直播营销的这种方式可以成为商业广告活动的一种形式。尤其是与交易分离的、采用直播营销形式的商业宣传活动（如直播不带货），如果符合《广告法》调整范围，也有可能被认定为商业广告活动。